张水生与某某、从化市广业建筑有限公司、广州市九雅化妆品有限公司建设工程分包合同纠纷2015房初41一审民事判决书

张水生与***、从化市广业建筑有限公司、广州市九雅化妆品有限公司建设工程分包合同纠纷2015房初41一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院

民事判决书（原稿）

（2015）穗从法房初字第41号

原告：张水生，住江西省南康市。

被告：***，住广州市。

被告：从化市广业建筑有限公司，住所地广州市。

法定代表人：黄建文，该公司总经理。

委托代理人：罗美君、欧柱星，从化市法律服务中心法律服务工作者。

被告：广州力雅化妆品有限公司，住所地广州市。

法定代表人：黄雪文。

第三人：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地广州市越秀区。

法定代表人：何平。

第三人：张仁长，1975年2月10日，住江西省南康市。

原告张水生与被告***、从化市广业建筑有限公司（以下简称广业公司）、广州力雅化妆品有限公司（以下简称力雅公司）第三人广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称一新公司）、张仁长建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。后因被告广业公司申请追加第三人一新公司、张仁长参加诉讼，本院追加一新公司、张仁长作为第三人参加诉讼，并于2016年3月3日第二次公开开庭进行了审理。原告张水生，被告广业公司的委托代理人罗美君，被告力雅公司的法定代表人黄雪文，第三人张仁长到庭参加诉讼。被告***，第三人一新公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告张水生诉称：原告从2011年6月20日至2012年12月10日期间在从化市横江某化妆品基地的力雅公司厂房工地安装模板工程，按合约协议工地总工资为883016.2元，扣除借支及返工费用433016.2元，至今仍欠45万元。原告是无建筑资质的自然人，是以包工不包料的方式从被告***（无资质的负责人）转包过来施工的，且工程已全部完工并结算完工作量。被告应支付本项工程的全部工资。但经原告多次请求支付，被告以各种理由互相推脱，甚至拒付所欠工资。被告业主力雅公司将建设工程发包给被告广业建筑公司，其中建设款项不到位，而广业建筑公司又将其工程转包给***负责承建，且其疏于管理、监督不力，所以都应承担所欠工资的连带支付责任。因此，原告请求判令：1.三被告连带支付原告在力雅厂装模工资45万元及利息（自2012年12月10日起按中国人民银行同期贷款两倍利率计至付清款项之日止）；2.本案诉讼费用由三被告负担。

原告为了证明其主张，在本院指定的期限内提交了以下证据：

1.原告与被告的身份资料，证明原告与被告的诉讼主体资格。

2.力雅木工班工程量明细、2013年6月1日力雅木工班总结算、2013年6月2日欠据，拟证明被告***确认截至2013年6月2日尚欠原告木工班款项45万元。

3.从化某化妆品基地广州力雅化妆品有限公司工地木工班组2011年12月份－2012年10月份未发工资表，拟证明该部分欠款金额即为***结算时确认尚欠原告的45万元。

4.2011年6月18日木模工程合同，拟证明被告***将案涉力雅公司木模工程发包给原告施工。

5.从人社信复[2014]15号信访事项处理意见书，拟证明原告于2013年12月13日到从化市人力资源和社会保障局反映两被告拖欠工资情况，从化市人社局已于2014年2月7日移送从化市公安局处理。

6.劳资隐患情况，拟证明从化市城郊街劳动保障监察中队于2013年12月15日排查发现涉诉工程存在被告欠薪的情况。

7.从公（刑）撤案字[2014]0052号从化市公安局撤销案件决定书，拟证明被告***拒不支付劳动报酬案被撤销。

8.穗从检控复字[2014]9号从化市人民检察院答复函（复印件），拟证明被告广业公司控告***拒不支付劳动报酬案被撤销。

9.2011年9月1日工程承包补充协议（复印件），拟证明被告广业公司为涉诉工程项目的承包人，被告***为其签约代表。

2016年3月3日第二次开庭后，原告向本院补充提交：

2013年4月7日欠据及中国农业银行银行卡交易明细清单，证明原告借给***的借款立有欠据，与原告主张的涉案欠款无关。

被告广业公司辩称：1.我方不同意原告要求我方承担工程款清偿义务的全部诉讼请求。2.原告主张的利息也不符合法律规定和合同约定，因未结算，如有利息应从起诉之日起算。3.原告实际上不是涉诉力雅工地木模工程的分包人，其无权主张工程款。我方提交的证据证实原告提交的木模工程合同和欠据不是真实的，实际上力雅公司已于2011年3月18日将木模工程发包给了广东一新长城建筑集团公司，负责人是***和纪某，后因纪某卷款潜逃，双方合同解除，2011年9月1日我方才承接力雅工程的剩余工程，包括土建和装修工程，后***挂靠我方，于2011年9月15日将木模工程发包给了第三人张仁长施工，原告只是张仁长木工班组中的施工员。原告提交的合同是6月签订的，此时我方并未承接力雅的工程。4.本案是建设工程合同纠纷，原告不是分包人，本案列我方为被告，主体不适格。5.本案工程仅完成了约50%，原告主张的工程款是将全部工程进行了结算，不符合法律规定。6.我方已支付给张仁长的25万元工人工资，以及梁某已领取的7万元没有在原告的结算单中显示出来，原告的陈述不符合事实。7.力雅公司支付的工程款我方已全部支付给了***，不存在拖欠工程款的情形。8.我方的涉诉木模工程根本未发包给原告，原告为套取工程款，于2013年找到***，倒签了2011年6月18日的木模工程合同，欠据的落款日期也在2013年，可见该欠据及合同都是在木模工程已结算并支付完毕后签订的。9.我方确认力雅公司已支付的工程款已超过工程进度。10.***在公安局的笔录中陈述了欠原告的工程款是20余万，另外20万元是***借原告的私人借款，***为方便原告向政府部门主张工人工资才与原告签了结算单，其并没有仔细看欠据的内容。

被告广业公司为了证明其主张提交了以下证据：

1.2012年1月15日张仁长出具的收据一份，拟证明第三人张仁长是涉诉木模工程的施工人，广业公司已支付力雅工地木工工资25万元。

2.2012年1月15日张仁长出具的保证书，拟证明张仁长是涉诉木模工程的施工人，广业公司已支付力雅工地木工工资，由张仁长代发给工人。

3.张仁长身份证复印件，拟证明张仁长的身份信息。

4.2011年8月26日力雅公司与广东一新长城建筑集团有限公司《解除工程施工合同协议书》（复印件），拟证明2011年8月26日力雅公司与一新长城公司解除原有工程承包合同，对已完成的工程量和工程款进行了结算，2011年9月1日前力雅工地的施工与广业公司无关。

5.2011年7月30日白某与梁某签订的木模工程合同，拟证明白某于2011年7月30日将涉诉木模工程分包给梁某安施工。

6.2011年9月15日***与张仁长签订的力雅木模工程合同，拟证明广业公司承包力雅工地工程后，***将木模工程发包给了张仁长，本案木模工程与原告无关。

7.张水生的中国工商银行卡复印件，拟证明木模工程工人工资已实际发放。

8.2012年5月31日***出具的力雅框架人工工资（复印件）一份，拟证明木工框架工资包括木工、铁工等已于2012年5月30日前全部结清。

9.力雅工程造价材料、收款收据4份，拟证明广业公司共计支付给***工程款5323400元，证明力雅工地工程款按合同约定和工程进度广业公司已超额支付，不存在拖欠工程款的问题。

被告广业公司向本院申请调取：

1.***的三个银行账户明细清单，拟证明被告***支付给原告工程款的相关情况。

2.原告卡号为62×××06的中国工商银行股份有限公司广州从化支行交易清单，拟证明原告张水生收到工程款的情况。

3.广州市公安局从化分局治安管理大队关于***拒不支付工人工资一案的关于张水生和***的笔录，拟证明其中2014年2月19日的笔录中***陈述了欠原告的工程款是20余万，另外20万元是***欠原告的私人欠款，***为方便原告向政府部门主张工人工资才与原告签了结算单，其并没有仔细看欠据的内容。

2016年3月3日第二次开庭后，被告广业公司向本院补充提交：

1.力雅框架人工工资，拟证明该证据与上述证据8一致，是公安机关调查***拖欠工资情况时收集的，调查的案卷里附有该证据，说明***确实已经把力雅框架人工工资全部结清。

2.收据五张，拟证明原告的工程款结算领取和借支款的结算领取是分开的，收工程款有工程款的收据，收预支款有预支款的收据，原告在结算单中只减除了预支款、返人工工资等，实际还有收取了150000元的工程款没有减除，应当扣减。

4.被告力雅公司支付给广业公司的工程款转账凭证、广业公司支付给***的工程款转账凭证、支票凭证、现金转账记录、***与钟建玲立给广业公司的收款收据、协议书、工人工资确认表，拟证明力雅公司向广业公司共计支付工程款9000000元，又取走了3676600元；广业公司将剩余5323400元扣除税金和管理费后全部支付给***，还垫付了工人工资205773.96元，超出了进度款。

被告力雅公司辩称：不同意原告诉请。力雅工地是2011年3月我方与广东一新长城建筑集团签订了总包合同，纪某挂靠该公司实际承包了这个工程，做了五六个月后，纪某卷款潜逃，纪某暗地将工程转包给了***的父亲白某。2011年8月底我方解除了与一新长城公司的合同。2011年9月1日，我方与***挂靠的广业公司重新签订了总包合同。我方的工程已总体承包给了广业公司，至于***与张水生的纠纷，承包人是如何转包、分包的，我方并不清楚。原告提交的证据材料不能显示其与***签订了分包合同，张水生不是适格的原告，与***签订涉诉工程分包合同的是张仁长和梁某。张仁长已出具25万元收据，并出具了保证书，保证工人工资85%由其发放到工人，出现纠纷由其承担责任。***也出具了保证书。2012年1月力雅工程主体工程已经封顶，已不需要木模工程施工了，停工后一年半***又出具了欠据给原告，与事实不符。力雅工程目前总进度约完成了50%多，总工程款预计约1500万元，因工程未完工，我方与广业公司暂未结算。2012年春节前，我方支付给广业公司及直接支付给***，以及为***支付的材料款，总计已超过1000万元，广业公司已开具了增值税发票900万元，我方实际支付的工程款已超过工程量进度，按照合同约定，按目前的工程进度我方现阶段需支付的工程款只有300万元，可见我方的建设资金是到位的，我方不存在任何责任。

被告力雅公司为了证明其主张，在本院指定的期限内提交了以下证据：

1.白某出具的保证书，拟证明白某向其保证工地不出现纠纷。

2.增值税发票4张、银行转账回单4张，拟证明力雅公司向广业公司和***支付了工程款1000万元，广业公司向力雅公司开具了900万元发票。

3.***出具的《收到力雅工程款明细》，拟证明***确认力雅公司已支付工程款1000万元。

第三人一新公司未到庭，其提交书面材料述称：第三人与原告、被告***均没有签订过任何合同，不认识原告和***，与广业公司也没有任何业务往来。原告应当是在2011年11月份才进场施工的。第三人曾于2011年3月份派施工人员到力雅公司工地做前期准备，由于没有施工报建手续，只做了少量设计勘察等准备工作，没有进入施工就于当年5月份退出了施工工地，并于2011年8月26日与力雅公司签订了《解除工程施工合同协议书》。原告诉请与第三人无关。

第三人张仁长述称：我与原告是亲兄弟关系。我在涉案工程工地做过木模制安工程，但何时进场、何时退场具体时间因太久已记不清楚了。我与白某签订的《力雅木模工程合同》是我本人所签订，内容属实，保证书也是我本人签名。在我之前梁某和另外一个案外人也做过一部分木模工程，后来我进场施工做了一段时间后原告开始进场施工，原告进场施工后我又做了一小段时间便走了，原告接着做。我和原告是分别与发包人签订合同，工程是各做各的，不是合作关系，工程款也是分别结算的。我的工程款大概就25万已经支付完毕，原告起诉主张的45万元工程款与我无关，我对原告的诉讼请求没有意见。

根据原、被告及第三人的诉辩及提供的证据，本院查明以下事实：

涉案工程位于从化市城郊街美都工业园，被告力雅公司的厂区内。建设单位为被告力雅公司。广业公司提交的2011年8月26日力雅公司与广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称长城公司）签订的《解除工程施工合同协议书》载明，2011年3月18日力雅公司将厂房一、厂房二、厂房三、宿舍楼的土建、一般装饰及防雷工程发包给案外人某公司承包建设，双方确认工程量已达到了工程总造价的百分之二十，结算金额为3011235元。双方确认力雅公司已付工程款60万元，剩余工程款2411235元，由力雅公司直接付给本工程的材料供应商和现场施工工人工资，如因力雅公司没有付清材料款及工人工资，由此引发的经济纠纷和劳动纠纷由力雅公司负全责等。

2011年9月1日，被告力雅公司作为发包人又与被告广业公司签订《工程承包补充协议》，约定力雅公司将其在从化市城郊街美都工业园的厂区内的厂房一、厂房二、厂房三、宿舍楼的土建、一般装饰及防雷工程发包给广业公司承建。承包范围和内容包括：依据广州市冶金设计院有限公司设计的全套施工图纸（双方盖章确认）及图纸会审记录施工，包括图纸范围内的全部土建及一般装饰工程及水电管线及消防栓、消防管道的预埋、防雷、门卫室、大门等；不包括：水电安装、厂区道路、厂区绿化、厂区给排水、高低压配电、四通一平所需土方。承包方式为包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包竣工资料整理验收备案通过、包其它专业施工队的协调配合的大包干方式。工程预算总造价（不含税）15056175元（暂定），不含税费，若需开发票按实际票额由力雅公司支付税费；水电管线、消防栓、消防管道预埋、门卫室、大门造价确定按本合同第十条第二款确定签证追加造价。协议第九条约定合同价款按签订的总工程款分期支付：1、工程完成总体框架封顶后，发包方付给承包方工程款20%；2、工程完成装修验收合格后付工程款20%；3、剩余55%工程款在本工程竣工总体验收并取得房产证后承包方协助取得贷款后付给承包方，付款方式以本协议为准；4、余下5%作为保修金（保修期满1年后半年内付清）。第十条合同的价款确定及结算办法约定：本工程采用图纸范围内单方包干的结算方法：①图纸范围内单方包干部分结算办法：按双方核定的建筑面积×750元/㎡（不含税）；②设计变更增减项目、现场签证部分结算办法：按《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》、《广东省市政工程综合定额（2010）》、按广州市造价站现行颁布取费标准计费办法及从化市有关规定，按施工期《广州市材料信息价》下浮25%作为结算依据，以上两部分相加即为最后结算依据。在该协议上，被告***作为被告广业公司的委托代理人签名。

被告***与原告张水生签订一份日期为2011年6月18日的《木模工程合同》，约定***将力雅公司的木模工程承包给张水生施工，基础部分已经做好，不计算面积，所有的厂房、宿舍、办公楼均按投影面积计算35元/㎡，水池剪力墙按展开面积计算，垫地脚板2元/㎡，装梯顶、构造柱、门窗飘台、松缩缝、拦河、压顶窗过梁、电梯井过梁、门梁柱5.5元/㎡；张水生应从2011年6月20日进场在春节前完成本工程的主体工程；张水生在施工过程中所需材料应提前通知***，并节约用料，不可乱锯乱界，否则***有权对张水生进行处罚；***按照本工程进度的工作量80%付进度款，全部工程完工后付95%的工程工资，余下5%在工程竣工验收合格后一个月内结算清。

2013年6月1日，原告与被告***经结算，工程款共计883016.2元，扣除借支和返工工资430000元，结余为450000元。

2013年6月2日，***立下欠据一张，确认欠张水生木工班在美都化妆品基地力雅公司工地木工装模工资733016.20元+补助垫脚门窗飘板构造柱压顶工资150000元，共计883016.2元，扣除借支430000元，还欠450000元。

***曾在张水生制作的力雅公司工地木工班组2011年12月-2012年10月份两张未发工资表中分别签名确认未发工资额为246000元和186000元。

另查明：案外人白某曾与梁某签订一份日期为2011年7月30日的《木模工程合同》，将力雅公司厂房一、厂房二、宿舍楼的木模制安工程给梁某承包，基础按地梁已完成，楼层按投影面积，每平方33元计算；梁某应从2011年7月30日进场等。

被告***又与第三人张仁长（原告的弟弟）签订一份日期为2011年9月15日的《力雅木模工程合同》约定：***将从化横江力雅公司的厂房一、厂房二、厂房三、宿舍楼的木模制安工程给张仁长承包，楼层按投影面积，每平方35元计算，因梁某木工班组已报了7万工程量款项***已支付，首层投影面积工程量要扣减七万元；张仁长从2011年7月30日进场，在2011年10月15日前完成本合同所有木模制安、拆（含构造柱、构造梁、窗过梁、栏河等的木模制安及拆卸），大块板及梁板要起钉并按***指定的场地分类堆放好；***按照进度工程量80%付款，全部工程完成后付95%，余下5%在竣工验收合格后一个月内结算清等。

2012年1月15日，张仁长出具收据一份，确认收到从化横江美都工业园力雅公司工地木工班组春节前发放工人工资25万元。并于同日出具保证书一份，载明力雅公司工地木工班组的工人委托班长张仁长代收工资，现在结算今年工资总数85%给该木工班组的工人，张仁长保证将工资发放到工人手上等。

另查：原告等28人曾于2013年12月13日到从化市人力资源和社会保障局信访，反映***拖欠力雅化妆品工地工资45万元事宜，经调查后，2014年1月27日，劳动保障监察大队发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令***依法支付工人工资，截至2014年1月30日，***仍未支付工人工资，该局认为***涉嫌触犯拒不支付劳动报酬罪，于2014年2月7日将有关材料移送从化市公安局处理。公安机关立案侦查后，向从化市检察院呈逮，从化市检察院作出不批准逮捕决定。2014年2月28日，从化市公安局作出从公（刑）撤案字[2014]52号撤销案件决定书，认为***拒不支付劳动报酬一案，因其行为不构成犯罪，检察院不批准逮捕，决定撤销此案。原告的律师向从化市检察院申诉，从化市检察院于2014年4月22日作出答复函，认为***与有关工人之间不存在劳动关系，***有支付工程款给原告的义务，相关工人由张水生雇佣，其有支付劳动报酬给工人的义务，***的行为不构成拒不支付劳动报酬罪，因此作出不批准逮捕决定。并认为申诉人主体不符合相关规定，对申诉不予受理。

又查：2011年11月14日，力雅公司通过中国农业银行汇款100万元给广业公司。2012年3月24日，力雅公司通过中国工商银行以蔡宝珠名义汇款895000元给被告***，该汇款单下手写有：“付白老板壹百万元，此汇款加现金11.5万，合计壹佰万。24/3/12”字样。2012年5月22日、5月28日力雅公司先后通过广州农村商业银行汇款600万元、200万元给广业公司。以上力雅公司支付工程款900万给广业公司，100万给***，合计1000万元。2011年11月14日，***出具收据一张确认收到广业公司支付工程款100万元。2012年5月28日，***出具收据三张确认收到广业公司支付工程款200万、400万、200万。2012年8月30日***出具《收到力雅工程款明细》确认收到力雅工地的工程款共计1000万元。广业公司分别于2011年12月31日开具100万、2012年4月26日开具450万、2012年5月30日分别开具了150万、200万，共计900万元工程款发票给力雅公司。

再查：被告***以及原告张水生均没有取得建设工程相关资质。

本院于2015年8月24日进行了现场勘验，被告力雅公司厂房、宿舍楼工程完成框架及砌筑工程，处于停工状态，此时尚未竣工。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，主要涉及以下几个问题：

一、关于原告与被告，以及各被告之间的关系问题。（一）力雅公司与广业公司是发包方与工程总承包方的关系，力雅公司为建设单位，广业公司为施工单位，有《工程承包补充协议》为证，且双方均予以确认。（二）广业公司与***之间属于挂靠关系。原告认为广业公司与***是分包关系，广业公司认为其与***是挂靠关系。关于双方的关系问题，广业公司未提交其与***之间的相关合同，根据双方提供的证据综合分析：被告力雅公司与被告广业公司签订的《工程承包补充协议》上，被告***在“委托代理人”处签字，可见广业公司承包涉案工程前***已参与合同的洽谈，广业公司确认工程实际全部由***负责组织施工、管理，广业公司未实际派员参与，因此***借用广业公司的名义承揽施工，双方应属挂靠关系。（三）***将涉案工程分包给原告，原告是实际施工人。原告提供了其与***的《木模工程合同》，以及***签名的欠据、工资表，且***也向其支付了部分工程款，可以证明原告是力雅工地木模制安工程的实际施工人之一。

二、原告的主张款项为工程款。原告施工虽为包工不包料，但其承包的木模制安工程属于专业分包，且是按照建设工程投影面积结算，按进度支付款项，因此原告与***之间的债务为工程款。

三、关于原告与被告***签订《木模工程合同》的效力问题。被告广业公司认为该合同是虚假的，时间是倒签的，但广业公司没有证据证明该合同签名为虚假，即使合同是补签的，也不影响原告与***之间存在事实木模制安工程承包关系，以及合同内容的真实性。但由于原告与***均没有取得建设工程相关资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方签订的《木模工程合同》无效。

四、关于工程款的支付问题。

虽然原告与被告***签订的《木模工程合同》无效，但原告已经实际履行合同，可以参照合同约定支付工程价款。

***于2013年6月2日出具《欠据》以及由其签名的《木工班组2011年12月-2012年10月份未发工资表》，确认尚欠原告所作力雅工地木模安装工程款45万元，广业公司抗辩认为：1.涉案工程款已经全部支付完毕；2.借支的430000元全部为原告借支，应在所欠45万元工程款中再扣除梁某和张仁长所作部分的工程款。

本院认为：被告广业公司提供的证据8，2012年5月31日《力雅框架人工工资》中的收款人不明确，不能证明与本案的关联性。被告广业公司提供的补充证据2中的五张收款收据其中2012年3月6日、2012年1月19日的两张收据是萌生、力雅两工地的工程款收据，2012年6月25日的收据为补签，上述证据不足以证明涉案工程款已全部支付给原告。

关于是否应当从***结算的涉案45万元欠款中再扣除支付给梁某安的7万元的问题。根据原告在2014年1月20日的劳动保障监察询问笔录中，监察人员问：“2011年8月底再次开工的时候有否支付你工程款？这期间你有否支付工人工资？”张水生答：“2011年8月未支付，9月大约支付5万，10月支付3万，到年底30万。已支付了约40多万。”问：“总工程款多少？已支付多少？有多少是工资？”答：“约88万。已支付约43万。88万基本都是工资。”该笔录询问的是力雅公司厂房工程款支付情况，力雅工地全部木模工程总工程款为883016.20元，张水生在此承认2011年9月支付5万，10月支付3万，年底支付了30万，这与广业公司提供的原告2012年6月25日补签的预支5万元的收据，以及2012年9月5日预支3万的收据相印证，说明原告领取款项并不包括在其进场前已由***支付给梁某安的7万元工程款。原告与***在结算涉案工程时没有扣除该7万元款项。原告认为其在上述笔录中所称已支付约43万包括了力雅和萌生两个工地的工程款，但该笔工程款金额与***实际支付给力雅和萌生工地的工程款金额明显不符，故原告的该理由，本院不予采纳。

关于张仁长2012年1月15日领取的25万元木工班组工程款是否应当从***结算的涉案45万元欠款中再予以扣除的问题。从张仁长2012年1月15日出具的保证书来看，其当时是代表力雅公司工地木工班班组的工人领取的，而此时原告亦在工地进行木工施工，张仁长收取的工程款应当是代表包括张水生在内的整个木工班领取的，因此张水生关于2011年底收到30多万包括了张仁长领取的25万元工程款，并包含在已借支的430000元中的陈述，能与证据材料相互印证。广业公司认为应当再扣除25万元张仁长领取的工程款没有事实依据。

综上，应从原告主张***尚欠的45万元涉案工程款中再扣除案外人梁某所作的7万元工程，由被告***承担38万元工程款的清还责任。

五、关于广业公司应否对***的上述欠款承担连带责任的问题

由于***挂靠广业公司施工，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”***挂靠广业公司进行施工，广业公司作为被挂靠人明知被告***没有施工资质而同意其借用资质承揽工程，违反了法律规定，被告***对外是以广业公司的名义承包工程和组织施工，原告有理由相信***是代表广业公司分包工程的，故广业公司应对***对原告所拖欠的工程款承担连带清偿责任。对此，广业公司抗辩认为：

1.广业公司认为***的45万元欠款中有20万元原告同意作为***的借款，该20万元已经转化为借款，不应由广业公司承担连带责任。

对此，原告认为***除本案工程款外，还欠其个人借款20万以及明珠工业园山峰工程款25万元，合计45万元，并提供欠款人为“白某丙、***、白某乙”的日期为2013年4月7日的欠据及转账凭证，用以证明其中20万元是原告以转账方式另借给***的，并另立有欠据，与原告在本案中主张的工程款无关。广业公司主张该20万元个人借款即为原告主张的45万元工程款中的20万，理据不充分，故对于被告广业公司的该抗辩理由，本院不予采纳。

2.广业公司认为广业公司承包工程前，原告所作的涉案工程已在前任总承包方一新公司承包期间结算付清。

对此，***已支付了涉案工程款的一部分工程款给原告，***确认欠原告的45万元工程款是2011年12月-2012年10月份的工程款，而一新公司2011年8月已与力雅公司解除合同，故原告主张的该部分工程款与一新公司无关，属于被告广业公司承包期间，***所欠原告的工程款。

六、关于利息的计付问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。根据原告与***签订的《木模工程合同》第六条的约定，***按照本工程进度的工作量80%付进度款，全部工程完工后付95%的工程工资，余下5%在工程竣工验收合格后一个月内结算清。***于2013年6月2日与原告结算，其应在结算后支付工程款给原告，逾期应按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告。原告主张从2012年12月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计付利息，于法无据，本院不予以支持。

七、关于原告主张被告力雅公司承担连带责任的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。”根据被告力雅公司与被告广业公司签订的《工程承包补充协议》关于工程预算总造价（不含税）15056175元以及付款进度的约定，结合广业公司和***共计收到工程款1000万元，以及力雅公司厂房、宿舍楼工程停工的情况，无证据证明被告力雅公司在工程进度内欠付广业公司工程款。因此，原告起诉被告力雅公司承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，被告***、第三人一新公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款38万元及利息（从2013年6月3日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至付清款日止）给原告张水生。

二、被告从化市广业建筑有限公司对本判决第一项被告***之债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告张水生的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8050元，由原告张水生负担1050元，由被告***、广业公司负担7000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　黄丽平

代理审判员　　吴　环

代理审判员　　薛志军

二〇一六年六月三十日

书　记　员　　邹　静