某某与某某、安徽新科交通建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省鲁山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0423民初2377号

原告：***，男，1989年11月13日生，汉族，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：冷翠，安徽吉和律师事务所律师。

被告：***，男，1974年8月21日生，汉族，住武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：郭晓刚，河南大乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晓刚，河南大乘律师事务所实习律师。

被告：安徽新科交通建设有限责任公司，住所地合肥市高新区习友路**深港产业园****，统一社会信用代码：91340100766872451N。

法定代表人：汪云峰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴**全，男，1976年4月20日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。系该公司员工。

被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所，住所地武汉市解放大道**葛洲坝大酒店社会信用代码：914200006155710107。

法定代表人：陈晓华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王竹雅，女，1992年11月23日生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：覃新友，男，1967年11月10日生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。系该公司员工。

第三人：万波，男，1984年9月1日生，汉族，住湖北省天门市。

原告***诉被告***、安徽新科交通建设有限责任公司（以下简称“新科公司”）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称“葛洲坝公司”）、第三人万波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人冷翠、被告***及其委托诉讼代理人郭晓刚、孙晓刚、被告新科公司委托诉讼代理人吴**全、被告葛洲坝公司委托诉讼代理人王竹雅、覃新友、第三人万波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一立即向原告支付拖欠工程款700119元并支付利息（工程款为暂定，利息暂以700119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月1日算至实际清偿完毕止，暂算至2019年11月11日为164727.3元），两项暂合计864846.3元；2、判令被告二、三对被告一上述第一项债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2013年4月20日，被告葛洲坝公司与被告新科公司就鲁山县南水北调沙河渡槽2标槽身裂缝处理项目签订了《沙河渡槽2标槽身裂缝处理施工承包协议书》，对施工内容、施工期限、合同单价等进行了约定。2014年2月13日，被告***与原告及第三人就该项目中裂缝加固修复工程签订了《沙河渡槽加固工程分包补充协议》。协议签订后，原告按照协议约定完成了施工，实际施工量为7326.03米，被告***已向第三人支付工程款460000元，向原告支付工程款500000元，剩余工程款一直未向原告支付，原告多次索要未果，无奈提起本案诉讼。

被告***辩称，第一，原告诉讼主体不适格，被告是与原告和万波共同签订的协议，原告和万波共同享有合同权利和义务，原告不能以自己的名义单独提起诉讼。第二，被告已经按照约定支付了全部工程款，不存在拖欠原告工程款的情况。第三，原告所称工程量为7326.03米与事实不符，原告将汇总工程量与计算说明中的明细累加得出7326.03米为重复计算。第四，原告主张未付工程款为2336713.5元与事实不符，被告与原告签订的劳务分包合同是以新科公司与葛洲坝公司签订的施工合同为基础，该工程葛洲坝公司一共向新科公司支付了1660000元，原告所主张的金额远超涉案工程全部工程款，与事实不符。第五，原告所述被告恶意拖欠原告工程款与事实不符，2015年1月21日，原告声称其受万波委托与被告协商工程尾款支付一事，结算后被告已向原告支付了980000元工程款，仅剩余80000元质保金未支付，故不存在被告拖欠原告工程款的情形。综上，请求驳回原告诉求。

被告新科公司辩称，第一，被告***是武汉理工大学教师，其为了进行科研而借用我公司资质承包了涉案工程，我公司未参与工程施工。第二，涉案工程款未经过我公司银行账户直接由被告葛洲坝公司支付给被告***，我公司未收取任何费用。综上，请求驳回原告诉求。

被告葛洲坝公司辩称，第一，被告与原告无任何合同关系，与原告未签订任何合同，原告也不属于法律规定的实际施工人，不得突破合同相对性向被告提出诉讼请求。第二，被告已将涉案工程工程款及质保金全部支付给被告新科公司，被告不存在任何欠付款项。综上，请求驳回原告的诉求。

第三人万波辩称，第一，被告***与原告***签订的承诺书确实存在，第三人对承诺书上的金额没有异议，但对付款方式有异议，但目前为止原告***尚未与第三人算账清算。第二，原告实际应当拿到八十多万元工程款，但其仅在诉状中称拿到四十多万元工程款，与事实不符。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：

2014年2月13日，***与***、万波签订《沙河渡槽加固工程分包补充协议》，该协议主要载明：“沙河渡槽加固工程分包补充协议甲方：***乙方：万波***乙方应甲方邀请，就解决南水北调工程沙河段砼裂缝渗水问题，甲方经葛洲坝集团的委托，与乙方共同完成该工程修复及加固事项。……一、工程名称：沙河渡槽砼裂缝加固修复工程二、工程地点：河南省鲁山县三、工程内容：砼裂缝注胶四、工程量及单价：工程量以我方进场后现场实际发生工程量为准，裂缝注胶单价按合同价450元/米，甲方按工程单价70%与乙方结算工程款。……七、本工程施工部位质量保证年限为10年。八、工程期限：按项目部工期节点要求九、承包方式：包工包料……”，***、万波、***分别在合同末尾签名确认。

合同签订后，***与万波即组织工人、购买材料进场施工。

施工完成后，***多次向***索要工程款未果，遂引发本案诉讼。

另查明，1、2013年4月20日，葛洲坝公司与新科公司签订《沙河渡槽2标槽身裂缝处理施工承包协议书》，该协议书主要约定：“甲方：葛洲坝公司南水北调中线沙河渡槽2标项目经理部乙方：新科公司……第一条工程概况：1：工程范围：槽身裂缝处理。2：工程地点：河南省平顶山市鲁山县南水北调沙河渡槽2标。3：工作内容：配合甲方裂缝检查、量测；对Ⅰ类裂缝采用表面涂抹露盾水泥基渗透结晶防水材料封闭法处理，对Ⅱ类和Ⅲ类裂缝采用压力灌注K-801裂缝修补结构胶结合露盾水泥基渗透结晶性防水材料封闭法处理；裂缝处理完成后进行外观修饰，保证外观与砼同色……第二条承包方式及单价1、裂缝处理施工采用固定单价承包，包工包料。……Ⅲ类裂缝处理综合单价每米450元……”。

2013年9月3日，葛洲坝公司南水北调中线沙河渡槽2标项目经理部与新科公司签订编号为htagshdc13004补001的补充协议，该协议主要约定：“……鉴于沙河渡槽2标Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类裂缝较原合同工程量增加较多，乙方现场成本摊销降低，双方约定如下：1、Ⅱ、Ⅲ类裂缝仍按合同计量支付……”。

2014年9月25日，葛洲坝公司南水北调中线沙河渡槽2标项目经理部与新科公司签订编号为：htagshdc13004补002的补充协议，该协议主要约定：“鉴于沙河渡槽2标的Ⅲ类裂缝较原合同工程量增加较多，乙方现场成本摊销降低；并且根据业主要求及现场实际情况，部分Ⅰ类裂缝处理完成后又按Ⅲ类裂缝的施工工艺重新开槽灌浆处理，为便于计量支付及保存合同的严肃性，Ⅲ类裂缝工程量仍按照实际情况开具工程量签证，计量支付时，双方承诺按照现场开具的已完成工程量部分单价作出调整，后期结算将按调整后的单价及已签证工程量采用固定总价承包，工程量如下：……Ⅲ类缝，工程量2503.48米，单价318元……Ⅰ类（开槽灌浆）2136.4米，单价196元……合计1660119元……2）乙方承包方式为总价承包方式……”。

2、自葛洲坝公司与新科公司签订涉案工程承包协议后，双方分别于2013年10月4日、2013年12月8日、2014年3月26日、2014年9月30日进行了四次工程量及工程价款结算。

3、庭审中，***明确表示未与***进行过工程清算。

4、庭审中，***向本院出具万波个人于2019年2月14日制作的《本人（万波）对沙河渡槽裂缝修复工程结算说明及承诺》（以下简称“《结算说明及承诺》”），证明***与***、万波达成协议确定涉案工程总价为1060000元，该证据载明：“……由于完工后葛洲坝集团压低发包单价，原合同需相应调整单价，经甲（***）乙（万波、***）三方协商，原合同总价调整为106万元整，本人万波对此金额予以认可。……”。

5、***向本院提交22份《葛洲坝集团沙河渡槽项目部协作单位工程量签证单》和14张工程量清单，用以证明其施工工程量。但其提供的上述证据均为复印件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，***提供的上述证据不符合法律规定的证据形式；且其提供的22份工程量签证单合计工程量为4815.33米（含2013年3月18日签证单515.08米），与其起诉主张的7326.03米工程量不符，不能证明其主张。故本院对其提供的上述证据不予采信。

6、2020年11月2日，***向本院申请对涉案工程施工工程量进行鉴定。本院依法向本院技术科移送，技术科以本案鉴定事项属于《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第五项规定的情形，不予受理本案鉴定移送。

7、***要求对涉案工程施工工程量进行现场勘验。但因涉案工程已于2014年12月底通水，渡槽内部裂缝施工情况已无法勘验。而对于渡槽外部裂缝，其仅是涉案工程施工内容的一部分，渡槽外部裂缝的勘验结果不足以反映***全部施工量，故本院对***的勘验申请不予受理。

8、2020年11月3日，***向本院出具情况说明一份，载明：“关于工程量的说明工程量签证单内容包括了沙河渡槽的所有部位，各部位工程量分布情况分别编号统计。工程量签证单明细汇总实际量为4762.28m，其中Ⅲ类裂缝2396.13m，Ⅰ类缝增加工序按Ⅲ类缝计量补差的2289.85m，Ⅲ类返工量76.3m。可认定为Ⅲ类缝工程量为2319.83m，Ⅰ类（开槽灌浆）2289.85m，合计4609.68m；葛洲坝结算工程量（结算清单第四期）Ⅲ类缝为2503.48m，Ⅰ类（开槽灌浆）为2136.40m，合计4639.88m。质保期内的返工或维修工程量不另外重复计量。工程量签证单为施工过程中的原始计量记录，为工程结算单中工程量的原始依据。万波、***共同实际完成的工程量应以签证单明细的实际完成量为准，即4609.68m。特此说明。***（签名）2020.11.3”。

9、自2014年4月9日至2019年2月4日，***共向万波支付工程款500000元，向***支付工程款153000元，向施工现场管理人潘威支付工程款346500元。2015年2月4日，***向罗云支付款项3500元。

10、涉案工程于2014年12月底通水投入使用。

11、涉案工程业主单位系南水北调中线干线工程建设管理局。2020年11月17日，***以***、新科公司、葛洲坝公司不配合查明案件事实及案件实际情况，向本院申请追加南水北调中线干线工程建设管理局为本案被告，并要求其对***所诉第一项债务承担连带清偿责任。

12、万波与***共同出资合伙参与涉案工程施工。庭审过程中，万波虽明确表示不同意***提起本案诉讼，但未表示放弃本案实体权利。

本院认为，承包人非法转包的，转包行为无效。本案中，***与万波、***签订《沙河渡槽加固工程分包补充协议》将南水北调沙河渡槽2标砼裂缝注胶工程非法转包给万波、***，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的《沙河渡槽加固工程分包补充协议》应属无效协议。但因涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，现***要求***依据《沙河渡槽加固工程分包补充协议》的约定支付工程款的主张于法有据，本院予以支持。

关于***辩称“原告诉讼主体不适格，被告是与原告和万波共同签订的协议，原告和万波共同享有合同权利和义务，原告不能以自己的名义单独提起诉讼”的问题。本院认为，万波与***系合伙关系，***作为合伙人，为合伙的利益有权提起诉讼主张权利。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，***在提起本案诉讼时已将万波列为本案第三人参加本案诉讼，符合法律规定，***可以提起本案诉讼。***的该项辩解缺乏法律依据，本院不予采信。

关于工程款数额的问题。首先对于***、万波施工工程量。***主张其施工量为7326.03米，但其提供的证据不符合法定证据形式，且其证据所载工程量数额与其主张的工程量数额不符，不能证明其主张。同时，因涉案工程无法进行工程量鉴定和工程勘验，导致涉案工程工程量不明。但庭审中，***向本院提交情况说明，自认***、万波在涉案工程中实际完成的工程量为4609.68米，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，***自认的事实，***无需举证证明。故本院认定***、万波的施工量为4609.68米。

其次，关于***、万波施工单价，依据***与***、万波签订的《沙河渡槽加固工程分包补充协议》第四条的约定，施工单价按工程单价70%计算，即315元/米（450元/米×70%）。***主张施工单价为450元/米，该主张与双方约定不符，且未提供证据予以证明，本院不予支持。

综上，依据双方合同约定，***、万波施工工程总价为1452049.2元（4609.68米×450元/米×70%）。

关于***辩称其与***、万波达成工程款结算协议1060000元的问题。对此，***向本院提交了《付款承诺书》和万波出具的《结算说明及承诺》。本院认为，***向本院提供的《付款承诺书》为复印件，无法确认其真实性，且庭审中***明确表示在该协议出具时，双方并未对工程款进行核算，缺乏工程清算的事实基础，故本院对《付款承诺书》不予采信。对于万波出具的《结算说明及承诺》，因***当庭承认未与***进行过工程清算，故该《结算说明及承诺》所证明内容与本案庭审中查明的事实不符，本院不予采信。

关于***应当向***、万波支付的工程款的数额的问题。因***已经向***、万波支付工程款999500元（500000元+153000元+346500元），扣除该款项后剩余452549.2元（1452049.2元-999500元），仍需由***向***、万波支付。***辩称其代替***、万波向施工工人罗云支付劳务工资3500元，因***未提供证据证明该款项的实际用途，无法确定该款项与本案的关联性，本院不予采信。

关于***要求支付工程款利息的问题。***尚欠452549.2元工程款未予支付，***要求支付该部分工程款利息的主张本院予以支持。但双方未对该部分工程款利息计算方式作出约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。对于利息起算日期，因涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从交付投入使用之日起计算，涉案工程已于2014年12月底投入使用，***主张自2015年2月1日起计算利息本院予以支持。

关于***要求新科公司、葛洲坝公司承担支付工程款的问题，本案中***以自己名义将涉案工程转包给***、万波，***、万波的合同相对方为***，其二人与新科公司、葛洲坝公司之间并无合同关系。同时，新科公司、葛洲坝公司也并非涉案项目的发包方，***请求新科公司、葛洲坝公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。

关于***要求追加南水北调中线干线工程建设管理局为本案被告的问题。***申请追加当事人是其对诉讼请求的变更，而根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，原告变更诉讼请求的，应当在法庭辩论终结前提出，***在本案庭审结束后提起该请求，已超过法定期限，故本院对其该项请求不予准许。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***及第三人万波支付工程款452549.2元及其利息（利息以452549.2元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2015年2月1日起计算至本院确定的前述履行期限届满之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12448.46元，由原告***及第三人万波共同负担4401.91元，由被告***负担8046.55元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　杨晓楠

人民陪审员　　李二妮

人民陪审员　　刘延延

二〇二〇年十二月二十二日

书　记　员　　徐跃丹