某某与某某基建筑安装有限公司、山西晋煤地质勘察基础工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋01民终4869号

上诉人(原审原告)：**，男，1981年10月25日出生，汉族，无业，住太原市。

委托诉讼代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：武可蒙，河南规范律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***基建筑安装有限公司，住所地太原市万柏林区润景园著3号楼1单元201号。

法定代表人：李阳，总经理。

委托诉讼代理人：吕瑞军，男，1986年5月25日出生，汉族，该公司项目经理，住太原市万柏林区润景园著3号楼1单元201号。

被上诉人(原审被告)：山西晋煤地质勘察基础工程公司，住所地太原市小店区师范街24号。统一社会信用代码：911400001100117126

法定代表人：周安祥，总经理。

委托诉讼代理人：宁涛，山西华益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高坚强，山西华益律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***基建筑安装有限公司、山西晋煤地质勘察基础工程公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

**上诉请求：1、请求依法撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初8l5号民事判决书,依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求;2、本案诉讼费由被上诉人承担。

上诉理由:一、上诉人施工的工程经竣工验收并投入使用,被上诉人应按照合同支付工程价款。首先,双方于2017年8月21口签订《工程量认证单》对工程价款进行结算,证明上诉人的工程早已验收合格并竣工。其次,上诉人施工的工程系地基桩基工程,属于隐蔽工程,只有验收合格后才能进行下面的工序,如果当时未验收合格,上层建好后也无法再进行检测。双方合同第三条第一款屮方责任第7项中也明确约定:“甲方责任:负责对每道工序的质量进行检验,乙方完成每道工序交甲方检验合格后方能进入下道工序的施工”,《建筑地基基础工程施工质量验收标准》第3条3.0.1条第4款也规定“质量验收应进行分部、分项工程验收”,由此也可以证明上诉人的工程是验收合格后才进行后续施工的。二、被上诉人称上诉人施工的柱基存在桩位偏差的质量问题,无事实依据。首先,没有任何证据证明桩位存在偏差,更没有证据证明是上诉人的施工造成的桩位偏差,没有权威的鉴定机构对相关事项进行鉴定并出具鉴定报告。其次,被上诉人提交的证据目录证据六中明确写道:“证明:施工过程中建设单位对桩基进行了设计变更,产生了桩基偏差费用”,19由此可知,即使存在偏差,也是由于建设单位设计变更产生的桩基偏差,并非他人原因。另外,上诉人提供的仅为劳务,一切都是按照被上诉人的指示和要求进行施工,根据双方合同第三条第(一)款第4项之约定:“甲方责任:负责编制实施性施工组织设计,负责施工测量和技术管理”,上诉人施工是以被上诉人测量定位为前提的,即被上诉人让在哪里打孔,上诉人就在哪里打,即使桩位存在偏差也是被上诉人的责任。并且,上诉人施工的工程竣工至今已近两年,早已投入使用,被上诉人从未提出过质量问题,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为山主张权利的,不予支持”。综上,被上诉人要求的桩位偏差费用没有事实和法律依据,一审法院认定由上诉人承担该费用明显错误。三、被上诉人称上诉人使用的混凝土超方,没有依据。上诉人施工的桩基并不存在混凝土超方,被上诉人提供的证据均系其单方制作,上诉人并不认可,依法不应采信,原审法院以被上诉人单方制作的清单就认定混凝土超方6万余元要求上诉人承担,没有任何事实和法律依据。四、被上诉人山西晋煤地质勘察基础工程公司作为实际分包人,应同被上诉人***基共同承担付款责任。被上诉人山西晋煤地质勘察基础工程公司作为实际发包人将工程发包给上诉人,直接对上诉人进行管理，并同上诉人办理结算支付上诉人工程款,当庭也承认欠付上诉人工程款。因此被上诉人山西晋煤地质勘察基础工程公司应同被上诉人***基共同承担付款责任。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,据此,上诉人依法提起上诉,请求上级人民法院依法查明事实,撤销一审错误判决,依法改判。

***基建筑安装有限公司辩称，作为桩位偏差和混凝土超方，这都是有证据的，也有记录。

山西晋煤地质勘察基础工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判

**向一审法院起诉请求：1．请求依法判令二被告支付原告工程款327405．7元；2．请求依法判令二被告支付原告逾期付款利息及各项损失40000元（暂计算至起诉之日，最终至上述债务全部清偿之日止）；3．诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月25日，原告与被告宸基公司签订了融创学府壹号院项目《劳务承包合同》，合同签订后，原告按照被告宸基公司的要求进场施工，并顺利完工。2017年8月21日，被告晋煤公司对原告的工程量进行了核实并签字确认。之后二被告仅支付原告部分工程款，剩余工程款至今未能支付，故原告起诉至法院要求判如所请。

一审法院认定事实：2017年3月6日被告晋煤公司（承包人）与太原融创慧丰房地产开发有限公司（发包人）签订《合同协议书》，协议约定发包人将学府壹号院项目一标段桩基工程承包给被告晋煤公司。协议签订后，被告晋煤公司将劳务作业分包给被告宸基公司，该公司又将其中的部分劳务作业分包给原告**。2017年3月25日，原告**（乙方）与被告宸基公司（甲方）签订了《劳务承包合同》一份，合同约定，一、分包工程项目：1．工程项目名称：融创学府壹号院项目。2．工程地址：建筑场地位于太原理工大学现代科技学院内，用地北起新能源汽车城，南至万看路，西起旧晋祠路物贸城，东至新晋祠路。3．承包方式：桩径700mm混凝土灌注桩的基础成孔、钢筋笼安放及桩体浇筑作业。单价为85元／米，（该单价包括桩成孔到浇筑过程所有劳务费、钻机进出场费及除甲方提供的材料机械以外的材料费、机械费等费用，甲方提供钻机、吊车的燃油消耗，所产生费用从结算中扣除）。施工期间的用水、用电费、现场铲车费、泥浆坑开挖费用由甲方负责。上述综合单价不含税金，甲方付款时，乙方提供收款收据。4．承包范围：（1）承包范围为学府一号院项目1-6号楼及地下车库工程混凝土灌注桩开孔到成孔中所有施工流程：十字线定位、旋挖成孔、护筒埋放、沉渣清理、清孔，塌孔处理，灌注桩钢筋笼安放孔口搭接、桩体混凝土浇筑，旋挖钻孔灌注桩安全文明施工与设施等。（2）甲方提供：钢材、商品砼、施工用电，施工用水井、铲车、施工所具备的场地及楼座桩位的放线。乙方提供：机具（如：旋挖机、吊车、电焊机等）、材料（如：电焊条、电线、电箱等）。二、施工工期：本项目1-6号楼地库桩施工工期为40天，1-6号楼工期为23天；质量标准：……4．钢筋笼安放、桩体浇筑时应按甲方开具的开孔单据进行钢筋笼顶标高及保护桩顶标高的控制，混凝土超灌高度不的超过1．2米，且充盈系数控制到1．1到1．15之间，超出部分折合混凝土单价从结算费用中扣除。桩体在开挖验收时如存在桩体夹泥、钢筋笼掉笼、桩径不足等情况，乙方负责桩体处理，所产生的劳务费均由乙方承担，甲方提供所需材料。三、甲乙双方责任（四）工程价款支付方式：1．工程进度款按月支付，每月25日甲方给予乙方当月工作量进行计价，待甲方收到业主进度款后按乙方当月工程量的70％进行支付，乙方每次收款前提供收款票据给甲方。剩余款项在桩体验收合格并且取得合格检验报告后付清余款。合同中，双方还约定了其他权利义务。合同签订后，原告依约完成了涉案工程项目，在《工程量认证单》中原、被告确认原告施工的工程总量价格为945388．7元，原告自述收到被告宸基公司工程款494200元，二被告认可已经支付原告工程款505000元。其中双方差额10800元系被告通过山西天鹏工程有限公司向原告支付180000元费用时扣除的税费，但扣除的费用由谁承担双方未能形成一致意见。在《工程量认证单》费用扣除事项中记载：“扣除柴油费123783元，至2017年9月9日已付325000元”。庭审中，在原告提出变更诉讼请求中已自行扣除柴油费123783元，并同意扣除补桩费用5000元。二被告除要求扣除原告应承担的柴油费、补桩费后，还要求扣除原告应承担的桩位偏差费等合计162735．73元。

一审法院认为，原告**与被告宸基公司于2017年3月25日签订的《劳务承包合同》，根据法律的规定，原告作为实际施工人并不具备与被告宸基公司签订合同主体资格，由此认定双方签订合同的行为无效。合同被确认无效后，原告依约已经完成的工程，被告应按照合同约定的工程价款及支付方式向原告支付工程费用。庭审中，1．被告要求核减原告在施工中造成的2号楼桩位偏差损失41808．56元、地库一段桩位偏差损失30876．67元，一审法院依据合同约定质量标准第1条，并结合设计图纸、桩偏位清单记载内容，原告所施工的上述项目未能严格按照合同约定执行，造成的具体损失应由原告承担并予以扣除。2．被告依据该合同约定质量标准第4条要求核减混凝土超方的充盈系数产生的损失费用61050．5元，根据被告提供的发货单据、商品混凝土供应合同等证据结合合同约定条款，被告多支付混凝土的费用依约应由原告承担。3．被告要求原告承担《工程罚款通知书》中对被告罚款的10000元，因该罚款通知单中未加盖任何公章，且被告与业主未能完成工程结算，故该项罚款待实际产生后双方可另行协商解决。4．被告提出要求原告承担桩检费19000元，因其未能提供证据证明，不予采信。5．关于原被告双方争议的10800元税费由谁承担问题，根据山西天鹏工程有限公司出具情况说明记载，该公司受被告晋煤公司委托将180000元工程款转付给原告，原告实际收到工程款169200元，原被告对税费承担没有明确约定，故该项费用应由支付方即被告承担。6．原告同意扣除补桩费用5000元，该金额应当从原告主张的工程款中予以核减。因此，被告实际应支付原告工程款为188669．97元。原告主张要求被告支付逾期付款利息及各项损失合计40000元，因其主张依据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告晋煤公司作为发包人应当在欠付被告宸基公司工程价款范围内对原告的上述债务承担给付责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决：一、被告***基建筑安装有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告**工程款188669．97元。二、被告山西晋煤地质勘察基础工程公司在欠付被告***基建筑安装有限公司工程款的范围内对上述判决第一项内容承担给付责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4583元，由原告**负担3000元，被告***基建筑安装有限公司负担1583元。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4583.0元，由……负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张军红

审判员　　孙爱英

审判员　　赵文林

二〇一九年九月二十五日

书记员　　武彩燕