青岛神顺发石材有限公司、青岛易森园林绿化工程股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁02民终292号

上诉人(原审原告)：青岛神顺发石材有限公司。

法定代表人：刘顺来，经理。

被上诉人(原审被告)：青岛易森园林绿化工程股份有限公司。

法定代表人：王淑蓉，总经理。

委托诉讼代理人：韩丁。

委托诉讼代理人：姬晓轩，山东首辰律师事务所律师。

原审第三人：青岛市黄岛区薛家岛街道办事处。

法定代表人：韩廷义，主任。

委托诉讼代理人：李***，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周文娟，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛神顺发石材有限公司（以下简称神顺发公司）因与被上诉人青岛易森园林绿化工程股份有限公司（以下简称易森公司），原审第三人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处（以下简称薛家岛办事处）承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初4377号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭于2018年1月24日进行了审理。本案现已审理终结。

神顺发公司上诉请求：1.依法撤销原判，查清事实改判或发回重审；2.本案诉讼费由对方承担。事实与理由：1.神顺发公司系根据易森公司的特定规格生产的，不能做他用，必须全部购买剩余产品并付清余款。2.石材部分属于景观石，验收部门是黄岛区城市管理局；JRC部分是围墙，属于房屋附属物，应适应建筑法，验收部门黄岛区建设局质检站，易森公司提供黄岛区房屋管理局文件错误。3.建筑法规定未经验收的房屋不得使用，但第三人已于2016年1月9日分房，使用等于验收。4.易森公司分包给没有建筑资质的神顺发公司施工属于违法行为，应认定为易森公司施工而不是神顺发公司施工，故材料款不受施工时间约定，应立即付款。庭审过程中，神顺发公司补充上诉理由，其到拆迁办和黄岛区城市管理局询问，他们称这个工程是属于薛家岛办事处在建的政府工程，政府工程不得拖欠货款。因此，易森公司拖欠货款的行为是错误的。

易森公司辩称，已按进度款向神顺发公司支付款项，不存在拖欠的现象。1.2015年9月14日和9月30日，双方签订两份合同，约定神顺发公司向易森公司南岛小镇的绿化工程提供大理石和铺装，合同价是38万余元，付款方式为神顺发公司需凭发票结算，当铺装完毕支付总货款的70%，工程竣工验收合格，再付25%，剩余5%质保金一年后无质量问题付清。易森公司截止到目前一共已支付款项258056.48元，已经达到70%，足额支付，双方经过实际对帐结算值一共是368652.12元，已按相应的进度要求付款，不存在拖欠。2.因为合同中约定付款前提条件是神顺发公司需要提供发票，至今未提供发票，经过我方催促，仍未提供，不符付款条件。

原审第三人薛家岛办事处述称，不是本案合同的任何一方相对人，与本案无利害关系，追加第三人无事实和法律依据，对上诉请求和理由不予认可。

神顺发公司向原审法院起诉请求：1.判令易森公司支付货款124831.06元；2.本案诉讼费由对方承担。

原审法院查明，对当事人无争议的事实，确认如下：神顺发公司与易森公司分别于2015年9月14日、9月30日签订两份《大理石订购合同》，两份合同均载明施工工程为南岛小镇绿化项目工程，供货时间为神顺发公司按易森公司通知时间将货物送至指定地点，运费及运输途中风险由神顺发公司承担。验收标准为神顺发公司货物到工地，易森公司安排人员对货物进行核实，核实后以双方核定的数量为准。合同约定付款方式为易森公司凭发票结算，神顺发公司铺装完工，易森公司付总货款的70%，工程竣工验收合格付25%，剩余5%作为质保金，一年后无质量问题后付清。合同还对其他条款做了约定。合同签订后，神顺发公司开始供货铺装，易森公司分别于2016年2月1日付款158056.48元、4月8日付款100000元，共计付款258056.48元。双方均认可大理石铺装工作于2015年10月期间完成，未进行结算。涉案工程南岛小镇绿化项目工程的发包方为第三人薛家岛办事处。

对有争议的事实，原审法院认定如下：一、涉案货物的金额问题。神顺发公司主张双方签订合同后，按合同标的、数量等进行备货，均系实际支出，且易森公司购买的货物属于特定规格的货物，不能适用于其他工程，其已按合同约定履行了供货义务，应按照两份合同约定的数额382887.54元计算，要求易森公司支付剩余货款124831.06元。为证明上述主张，神顺发公司提交了自行制作的加工承揽合同及补充材料、与第三方签订的采购合同及付款明细、剩余货物的照片。易森公司对上述证据的真实性不予认可，认为与本案无关，不能证明其主张。

易森公司提交内部审计记录一份，欲证明两份合同的实际结算值分别为197169.9元、171482.22元，与合同约定数额相差14235.42元。提交录音一份，欲证明易森公司曾致电神顺发公司要求对账并支付部分款项未果。神顺发公司对内部审计记录真实性不予认可，认为系单方制作，不具有证明力，认为录音不符合证据形式要件且不能证明易森公司的主张。

原审法院认为，一、神顺发公司提交的上述证据不能证明实际履行供货铺装货物的数量，不能据此确认涉案合同的金额，且易森公司亦不予认可，不予采信。按照双方在合同中”实际数量以双方核定数量为准”的约定，易森公司提交的审计记录认可两份涉案合同的标的分别为197169.9元、171482.22元，原审法院认定两份合同实际履行的金额为368652.12元。

剩余货款的付款条件是否成就。易森公司提交黄岛区城市管理局出具的竣工查验意见，欲证明涉案工程项目内绿地、铺装等工程竣工时间为2017年3月8日。神顺发公司称涉案工程应于2016年1月4日前交付使用，按照相关法律规定，应当支付剩余货款。第三人薛家岛办事处认可涉案铺装工程竣工验收时间为2017年3月8日。

原审法院认为，易森公司提交证据证明涉案铺装工程的竣工验收时间，第三人作为工程发包方予以认可，神顺发公司未提交证据推翻该结论，因此确认铺装工程的竣工验收时间为2017年3月8日。按照双方合同约定，易森公司铺装完工后付款75%，工程竣工验收合格付25%，5%作为质保金一年后无质量问题付清。易森公司应在工程竣工验收合格后支付25%的货款，即92163.03元（368652.12元×25%），剩余5%的货款作为质保金未达到支付条件，不予支持。神顺发公司据此主张的利息损失852.27元符合法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛易森园林绿化工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛神顺发石材有限公司货款92163.03元及利息852.27元；二、驳回青岛神顺发石材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2814元，青岛易森园林绿化工程股份有限公司承担2104元，青岛神顺发石材有限公司承担710元。

二审期间，当事人未提交新证据。

二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，神顺发公司与易森公司之间的承揽合同系当事人真实意思表示，合法有效，均应全面、诚实和善意地履行各自义务。双方合同约定”以核定的数量为准”，现神顺发公司主张完工后有部分剩余石材，因是按特定规格生产的要求易森公司支付货款；对此，易森公司否认存在剩余石材，且无证据证实该费用应由易森公司承担。故神顺发公司认为易森公司必须全部购买剩余产品并付清余款的上诉理由不成立，不予支持。

神顺发公司认为其铺装完工应由易森公司验收合格，不应按”工程竣工验收合格”计算付款时间，且第三人已于2016年1月9日分房，已使用了涉案工程，应认定所有付款期限已到。易森公司认为应按合同约定”工程竣工验收合格”作为支付5%质保金的时间。本院认为，神顺发公司与易森公司合同约定”铺装完工，易森公司付总货款的70%，工程竣工验收合格付25%，剩余5%作为质保金，一年后无质量问题后付清”，明确约定”工程竣工验收合格”作为支付25%款项及5%质保金的起算时间，神顺发公司无证据否认工程竣工验收的时间为2017年3月8日，原审法院认定5%质保金未达到支付条件是正确的，神顺发公司可在条件成就时另行主张。神顺发公司认为应全部支付材料款的上诉理由不成立，不予支持。神顺发公司的其他上诉理由也不成立，不予支持。

综上，上诉人神顺发公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2814元，由上诉人神顺发公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　高大海

审判员　　朱见晓

审判员　　刘歆鑫

二〇一七年一月三十日

书记员　　李德军

书记员　　彭晓凤