某某、吉林省泓治路桥有限公司劳动争议民事一审民事判决书

长春净月高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉0194民初3266号

原告：***，男，1999年11月6日出生，汉族，住长春市绿园区。

委托诉讼代理人：赵伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被告：吉林省泓治路桥有限公司，住所地长春市净月开发区净月大街国信.美邑二期11幢101号房。

法定代表人：司良政，总经理。

委托诉讼代理人：金炳宏，办公室主任。

原告***与被告吉林省泓治路桥有限公司（以下简称泓治公司）劳动争议一案，本院于2021年12月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵伟、被告泓治公司委托诉讼代理人金炳宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.确认双方2021年3月1日至2021年8月17日存在劳动关系；2.判令泓治公司支付经济赔偿金4500元；3.判令泓治公司立即支付2021年3月至2021年8月的工作日加班费14,017.90元；4.判令泓治公司立即支付2021年8月份工资2,468.00元；5.判令泓治公司立即为***补缴入职以来的社保、医保；6.判令泓治公司赔偿违法辞退后***失业期间的生活费。后当庭撤回了第4、5、6项诉讼请求。事实和理由：***于2021年3月1日入职泓治公司，任统计员，月薪4500元，泓治公司未给***缴纳社会保险。泓治公司于2021年8月17日违法辞退***。且在职期间，每个周六周日、法定假日均不休息，且每天都需要加班，但泓治公司从未支付加班费。被违法辞退后，泓治公司始终未给***发放8月1日至8月17日的工资。现***依据劳动合同法的相关规定起诉，请求查清事实，维护劳动者合法权益。

泓治公司辩称：一、泓治公司解除与***的劳动关系并非非法辞退，是***在工作时间多次玩游戏，严重违反了公司管理制度，被公司人力部门辞退的，***的所作所为，不但违反了公司的规章制度，同时也违反了国家劳动合同法的规定。违法的行为和结果不应得到合法的保护。公司是根据法定条件解除***的劳动合同，不存在支付经济补偿金。二、因公司的经营性是施工企业，***与泓治公司签订的劳动合同第33条，双方有达成一致的约定，将绩效工资2400元作为日常加班和法定假日的加班补助，该合同约定的加班费已支付且每月已由***领取，***再次要求泓治公司支付加班费是违背合同的约定，虚假诉讼。三、因泓治公司对***属于正常辞退，是因***违反制度及法律规定的辞退，致其他的几项诉讼均不成立，不应得到法院的支持。综上，希望法院查清事实并驳回***的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理查明：2021年3月1日，***入职泓治公司，双方签订《劳动合同书》，约定：双方选择固定期限合同，期限于2021年3月1日起至2024年2月28日止，其中试用期于2021年3月1日起至2021年6月1日止，***担任统计员岗位，实行标准工时工作制，泓治公司每月15日前以货币形式支付***月工资1600元，***在试用期期间的工资为1600元。合同第三十三条“甲、乙双方约定的其他内容”下手写记载“因企业性质属于施工企业，故每月绩效工资作为日常和法定假日的加班补助。”该手写内容下方原打印空格横线上印有“/”符号字样。***庭审中提交视频资料一份，欲证明其签署劳动合同时，该合同并未填写手写内容，泓治公司对视频真实性有异议，认为施工企业劳动合同均会写此条约定，并主张写字时***在场，但未提供证据证明。庭审中，泓治公司认可实际于2021年4月为***转正。

2021年8月17日，***与泓治公司共同办理签具“员工离职手续表”，记载：“离职原因及审批结果：因工作时间玩游戏，违反公司制度，被劝退。”同日，泓治公司向***出具《离职证明》，记载：“***，身份证号码：××××××，任职我公司统计员一职，因2021年8月17日因工作时间玩游戏，严重违反公司管理制度，于2021年8月17日对其进行劝退，在职期间无任何经济纠纷。”

***与泓治公司在庭审中均认可公司实行员工每月休息四天且需要审批的制度，根据钉钉考勤记载，除法定假日外，***在2021年3月全月无休、4月全月无休、5月休息1天、6月休息3天、7月休息3天、8月休息1天。泓治公司钉钉系统设定的每日上下班时间为8时至17时。

泓治公司提交钉钉系统“新员工定薪审批”一份，记载申请人***，申请日期2021年3月1日，定薪员工***，入职日期2021年3月1日，薪资生效日期2021年3月1日，基本工资1600元，绩效工资基数2400元，审批流程均已通过。泓治公司提交钉钉系统“调薪审批”一份，记载申请人***，申请日期2021年4月15日，定薪员工***，入职日期2021年3月1日，调薪生效日期2021年4月1日，调薪原因转正，调薪后基本工资1800元，调薪后绩效工资基数2700元，审批流程均已通过。***在庭审中认可其钉钉账号为本人使用，但表示对于上述审批不知情。

泓治公司于2021年5月12日向***支付3月份试用期工资4000元，于2021年5月27日向***支付转正后4月份工资4500元，于2021年8月3日向***支付5月份工资4500元，于2021年8月11日向***支付6月份工资4500元，于2021年9月6日向***支付7月份工资4500元，于2021年10月1日向***支付工资款2,395.42元。

泓治公司《管理手册》第五条奖罚措施规定，对于上班时间上网聊天、打游戏或浏览与工作无关信息的，予以通报批评和罚款50元/次惩罚。泓治公司在庭审中认可泓治公司规章制度中没有对于上班时间玩游戏的员工予以辞退的规定。

***曾向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年9月24日作出长劳人仲不字[2021]第403号不予受理案件通知书，***不服，诉至本院。

庭审中：1.泓治公司、***均认可双方在2021年3月1日至2021年8月17日期间存在劳动关系。2.对于泓治公司主张***在工作期间多次玩游戏，***不予认可，泓治公司未提供相关证据予以证明。3.泓治公司陈述：绩效没有明确的管理办法，加班费用含在绩效内，绩效没有多发的情况，请假会根据考勤管理办法扣绩效；公司是施工企业，夏天会忙，冬天会闲。

上述事实有不予受理通知书、送达回证、劳动仲裁申请书、劳动合同、银行流水、钉钉考勤记录、钉钉系统定薪审批表、钉钉系统调薪审批表、录像、离职证明、员工离职手续表、管理手册、考勤及请休假管理规定和双方当事人的陈述等证据在卷为凭，足以认定。

本院认为：一、关于双方在2021年3月1日至2021年8月17日是否存在劳动关系的问题。泓治公司、***之间存在劳动关系的事实有劳动合同、考勤记录、工资发放流水等证据为凭，泓治公司、***亦均认可2021年3月1日至2021年8月17日期间双方存在劳动关系，故本院亦予以确认。

二、关于泓治公司是否违法解除劳动合同，应否向***支付经济赔偿金4500元的问题。***主张其只上班玩游戏一次即被辞退，泓治公司违法解除劳动合同，应向其支付经济赔偿金。泓治公司主张***在工作期间多次玩游戏严重违反公司管理制度，故对其进行辞退，不属于违法解除劳动关系，故不应支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”用人单位在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，可以依法解除劳动合同。泓治公司主张***上班时间多次玩游戏，但并未提供充分证据证明，该主张依据不足，不予支持。根据本案现有证据，对于***在2021年8月17日工作时间玩游戏的事实予以认定。泓治公司《管理手册》第五条奖罚措施规定，对于上班时间打游戏的予以通报批评和罚款50元/次惩罚，未有证据证明泓治公司存在其他管理制度或就上班打游戏情形存在其他规定，故***的行为尚不构成严重违反用人单位的规章制度以致解除劳动合同的情形，泓治公司以此为由解除劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***在泓治公司工作不满六个月，每月工资收入4500元，故泓治公司应向***支付经济赔偿金4500元（4500元/月×0.5个月×2倍）。

三、关于泓治公司应否支付***2021年3月至2021年8月加班费14,017.90元的问题。1.对于***工资构成的认定。***主张其每月固定工资4500元/月，泓治公司主张其4500元工资包括基本工资1800元和绩效工资2700元并提交钉钉系统中***提交的定薪审批和调薪审批为凭。***主张加班费系依据钉钉考勤提出，***亦认可钉钉账户系其本人持有使用，故***主张其对钉钉系统提交的调薪审批不知情，依据不足，不予支持，对钉钉系统调薪审批表予以采信，对于***月工资4500元，其中包含1800元基本工资和2700元绩效工资的事实，予以认定。2.关于***领取的绩效工资应否作为其加班费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”绩效工资与加班费并非同一概念，二者发放依据亦不相同，泓治公司在庭审中陈述绩效工资没有多发的情况亦能证明其所发放的绩效工资并不实际根据***的加班多少确定，故其主张绩效工资作为加班费依据不足。同时，泓治公司主张的劳动合同中关于绩效工资作为加班补助的约定，位于劳动合同“甲、乙双方约定的其他内容”处，其下原为空格横线上加印“/”，即原意表示并无其他约定，相关内容是在“/”上另行手书，旁边未有***与泓治公司另行签字确认。***提供视频证据证明其签字时该处为空白，其对后续手写该内容并不知情，泓治公司主张书写该内容时***在场对此知情，但未提供证据证明。综合整份劳动合同可以看出，合同中其余手书部分均为横线上空格内进行填写，其余加印“/”部分均为双方对此未有约定，仅泓治公司主张的该绩效包含加班补助的其他约定内容是在合同中横线空格上原已印有“/”部位上再手书约定内容，合同该处约定的变更应取得合同双方的一致同意，***在庭审中对此项约定不予认可，泓治公司主张***对此知情且认可未提供证据证明，故对该项约定不应视为双方已达成一致意思表示。综上，对泓治公司关于绩效工资即包括加班费的主张，不予支持。3.关于应支付的加班费数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”***与泓治公司均认可公司实际实行每月休息四天且需要审批的制度，故对于***每月休息日不足四天的加班时长，泓治公司应当支付加班费用。对于***的加班费用，综合考虑评判如下：1.对于***提前或延迟打卡的考勤记录，因其未提供证据证明系根据泓治公司安排进行加班，不予认定为加班。2.对于***在非办公场所进行打卡的认定。根据钉钉系统考勤打卡照片显示，***在4月至7月间存在多次或在床上或未着上衣等明显系非工作场所进行的打卡，对于此种情形不宜认定当日存在加班事实，但泓治公司作为用人单位，对员工存在管理责任，四个月间，泓治公司从未禁止过***此种打卡情形，也未对***予以任何警告，仍向***正常发放工资，应视为其对***在此期间已实际提供劳动不持异议。故对此部分不予认定存在加班，亦不予认定为属于未提供劳动的情形。3.对于***当月休息不足四天的情况，对超出四天休息日外上班的天数予以计算加班费，据此，确定***在2021年3月加班4天、4月加班4天、5月加班3天、6月加班1天、7月加班1天、8月加班1天（上班半个月），故泓治公司应向***支付加班费6,517.24元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×14天×9小时×2倍）。

综上所述，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十七条、第六十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告***与被告吉林省泓治路桥有限公司在2021年3月1日至2021年8月17日期间存在劳动关系；

二、被告吉林省泓治路桥有限公司于本判决生效之日向原告***支付违法解除劳动合同经济赔偿金4500元、加班费6,517.24元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元（已减半收取），由被告吉林省泓治路桥有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。

审 判 员　　高　源

二〇二二年三月十日

法官助理　　李　哲

书 记 员　　邓清贺