吉林市荣兴生态农业发展有限公司、吉林市东北生态农业发展有限责任公司侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1115号

上诉人（原审被告）：吉林市荣兴生态农业发展有限公司。住所地：吉林市昌邑区孤店子镇孤店子村十一组。

法定代表人：仲崇军，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：吉林市东北生态农业发展有限责任公司。住所地：吉林市丰满区前二道乡金丰村。

法定代表人：崔文勃，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈祥毅，国浩律师（北京）事务所律师。

上诉人吉林市荣兴生态农业发展有限公司（以下简称荣兴公司）因与被上诉人吉林市东北生态农业发展有限责任公司（以下简称东北公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院于2020年12月10日作出的（2018）吉01民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，并于2021年8月4日询问当事人，上诉人荣兴公司法定代表人仲崇军，被上诉人东北公司的委托诉讼代理人陈祥毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

荣兴公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初220号民事判决（以下简称原审判决）；2.依法改判驳回东北公司的诉讼请求；3.由东北公司负担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。原审判决以吉林市农委《吉林市特色高效生产技术典型汇编》的出版日期认定技术公开的日期为2014年12月错误。荣兴公司所使用的日光温室大棚建造方法是从吉林市农业委员会（以下简称吉林市农委）2013年组织的“全市冬季棚膜蔬菜生产现场会”（以下简称棚膜蔬菜现场会）获得的现有技术，其公开时间早于专利号为ＺＬ20141062××××.9、名称为“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”的发明专利（以下简称涉案专利）申请日2014年11月9日。《吉林市特色高效生产技术典型汇编》系对2013年棚膜现场会实例的总结。金珠菜田项目经公开招标并在2014年10月30日前按照图纸竣工，金珠菜田的招标与竣工并向社会投入使用，构成现有技术。（二）原审法院未接受荣兴公司申请向吉林市农委调取证据违反法律规定。为了证实荣兴公司从棚膜蔬菜现场会获得现有技术，荣兴公司去吉林市农委调取证据，但吉林市农委的答复是只对法院提供，荣兴公司申请法院依职权调取证据，原审法院未接受申请错误。

东北公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。荣兴公司提出的现有技术抗辩不能成立。

东北公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月27日立案受理，东北公司起诉请求：1.判令荣兴公司立即停止侵害涉案专利权的行为；2.判令荣兴公司依法赔偿东北公司经济损失1995438.9元；3.判令荣兴公司承担东北公司因调查、制止侵权所支付的合理费用（包括律师代理费、公证费、鉴定费、差旅费等）30000元；4.判令荣兴公司自行拆除已建和在建的侵害涉案专利权的涉案日光温室的蓄热保温墙体部分；5.判令荣兴公司在省级以上报刊登报消除因侵害涉案专利权给东北公司造成的影响；6.诉讼费用由荣兴公司负担。东北公司当庭放弃第4项诉讼请求。事实与理由：东北公司于2014年11月9日向国家知识产权局申请涉案专利，该专利于2016年05月25日授权公告，专利权人至今缴纳年费，专利权至今有效。东北公司根据线索，于2018年1月31日到磐石市开发区××屯（磐石市磐呼路2008号）日光温室进行调查了解，经了解证实系荣兴公司为吉林省北国之春农业科技开发有限公司（以下简称北国之春农业公司）建造。北国之春农业公司已经营使用。荣兴公司实施了侵害涉案专利权行为，致使东北公司遭受巨大损失。

荣兴公司原审辩称：第一，建设大棚所依据的图纸来自棚膜蔬菜现场会，在会议上学到了经验，由政府提供图纸，荣兴公司按照该图纸施工，具有合法来源，同时该图纸属于现有技术不侵权。第二，针对棚膜蔬菜现场会，《江城日报》进行了公开报道，时间是2013年12月12日，早于涉案专利申请日。

原审法院认定事实：

东北公司为涉案专利权人，涉案专利的申请日为2014年11月9日，授权公告日为2016年5月25日。该涉案专利权目前仍处于有效期内。涉案专利包括10项权利要求。本案中，东北公司主张保护涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7、9为保护范围。上述专利权利要求内容为：

“1.一种具有蓄热保温墙体的日光温室，它包括透光塑料棚膜、保温被、卷膜器、卷帘机、两侧山墙和保温板，所述透光塑料棚膜的外面覆设保温被，保温被的前端和后端分别与卷帘机固连，所述山墙上设置门，其特征是:还包括基础垫层、前地梁、山墙地梁、后枕梁、拱架、纵梁和后墙体，所述基础垫层与前地梁、山墙地梁为连为一体的凝固砼体，前地梁设置用于连接拱架的预埋件，基础垫层设置用于固连后枕梁的预埋件，后枕梁分别置于基础垫层的上面并通过预埋件固连，若干根拱架平行设置，每根拱架的两端分别与前地梁设置的预埋件和后枕梁插接固连，拱架的后端与后枕梁间具有夹角α，每根拱架内还均设置内支管，内支管与后枕梁间具有夹角β，夹角α与夹角β相对应，若干根拱架之间通过置于拱架内侧的纵梁固连为一体，在拱架的前端和后端分别安装两根平行的压膜槽，前端的两根压膜槽之间为前通风口、后端的两根压膜槽之间为后通风口，两侧山墙分别置于两侧的山墙地梁上面并同时与拱架、纵梁和山墙地梁固连，后墙体置于后枕梁上、拱架内并固连，透光塑料棚膜外敷于拱架上并固连，两个卷膜器分别固定在山墙外侧，一个卷膜器与前通风口处的透光塑料棚膜下端固连、另一个卷膜器与后通风口的透光塑料棚膜下端固连；在基础垫层和前地梁及山墙地梁的外侧沿周设置材质为苯板的保温板，保温板的上端与基础垫层和前地梁及山墙地梁接触、下端埋入地下。

2.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述拱架的后端与后枕梁间的夹角α为80°～82°。

3.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述内支管与后枕梁间的夹角β为86°～88°。

4.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述拱架和内支管均为内层热镀锌、外层涂覆反光塑层的矩形复合管。

5.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述后墙体包括钢塑墙网、导热墙布、蓄热保温基质和保温隔板，所述后墙体的两侧为对置的钢塑墙网，钢塑墙网内侧设置导热墙布，导热墙布中间为蓄热保温基质，在一组导热墙布和蓄热保温基质之间设置保温隔板，墙体顶面设有材质为凝固砼体的封盖，墙体置于拱架与内支管之间、保温隔板靠近拱架并固连。

7.如权利要求5所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:蓄热保温基质为湿度35～50％的细土。

9.一种具有蓄热保温墙体的日光温室的搭建方法，其特征是:包括以下步骤:

1)平整地面，按照日光温室的大小浇注基础垫层、前地梁、山墙地梁，浇注时前地梁设置用于连接拱架的预埋件，基础垫层设置用于固连后枕梁的预埋件，浇注完成进行养生使基础垫层、前地梁、山墙地梁的砼体凝固；

2)铺设后枕梁，并通过预埋件与基础垫层固连;

3)安装拱架

a将内支管置于后枕梁上并与后枕梁插接固连，固连时保持内支管与后枕梁间具有夹角β；

b将拱架前端与前地梁、后端与后枕梁、中间与内支管分别插接固连，插接固连时保持拱架的后端与后枕梁间具有夹角α;

4)安装两侧山墙，在一侧山墙上留门口并安装门;

5)安装纵梁，通过纵梁将两侧山墙及其拱架连接为一体;

6)在拱架的前端安装两根平行的压膜槽、后端安装两根平行的压膜槽；

7)再安装墙体

a先将一组钢塑墙网在外、导热墙布在内放置在拱架与内支管之间、固连在拱架的后端上；

b再将另一组钢塑墙网在外、导热墙布在内放置在拱架与内支管之间、固连在拱架的内支管上，两个导热墙布相对应;

c然后在拱架后端固连的导热墙布内放置保温隔板，先竖直向上横排排列一层保温隔板、再竖直向上竖排排列一层保温隔板;或者先竖直向上竖排排列一层保温隔板、再竖直向上横排排列一层保温隔板；

d将细土加水至湿度35～50％，然后将加水的细土作为蓄热保温基质填加到导热墙布和保温隔板之间捣密实;

e在墙体顶端浇注砼体进行封盖。

8)将透光塑料棚膜敷设于拱架外并固连，在前端的两根压膜槽之间为前通风口、后端的两根压膜槽之间为后通风口;

9)再将保温被覆盖到透光塑料棚膜上并固连;

10)两个卷膜器分别固定在山墙外侧，一个卷膜器与前通风口处的透光塑料棚膜下端固连、另一个卷膜器与后通风口的透光塑料棚膜下端固连；

11)将两个卷帘机分别与保温被的前端和后端固连;

12)在基础垫层和前地梁及山墙地梁的外侧沿周设置材质为苯板的保温板，保温板的上端与基础垫层、前地梁或山墙地梁接触、下端埋入地下，然后在沿周的保温板上填土并压实。”

东北公司的委托代理人崔彤与公证员严梓萌、公证人员高某于2018年3月6日上午前往北国之春农业公司现代采摘观光园，对园内的大棚进行摄像拍照，吉林省吉林市江城公证处出具了（2018）吉江城证字第5910号公证书予以证实。东北公司的委托代理人崔彤与公证员严梓萌、公证人员高某于2018年5月30日分别前往吉林市前二道乡金丰村金丰现代农业园、吉林市左家镇河湾子街道马虎头村三社的六个大棚、北国之春农业公司现代采摘观光园，进行摄像拍照，吉林省吉林市江城公证处出具了（2018）吉江城证字第21500号公证书予以证实。荣兴公司对以上公证书真实性无异议。

2017年8月28日，荣兴公司与北国之春农业公司签订《温室大棚制作安装合同》，约定荣兴公司为北国之春农业公司安装温室大棚，该协议约定大棚搭建价格每平米270元，共承建长70米、宽9.5米、高4.4米的温室大棚41栋，工程预算暂估7361550元，以实际发生为准。荣兴公司对该份安装合同真实性无异议。

荣兴公司原审当庭认可本案中建设被诉侵权温室大棚所使用的技术方案与原审法院（2018）吉01民初219号东北公司诉吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社一案被诉侵权技术方案相同。结合（2018）吉江城证字第5910号公证书后附照片、（2018）吉江城证字第21500号公证书后附第57-第120张照片所显示的被诉侵权产品所采用的技术方案，（2018）吉01民初219号案件中（2018）吉江城证字第5911、5912号公证书后附照片、吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社提交的“吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社温室大棚实际建设施工图”，以及吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社自行出具的《涉案专利技术特征与被控侵权大棚的技术特征对比》意见，被诉侵权温室大棚与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7所记载的全部技术特征进行比对：

与权利要求1比对，区别特征在于被诉侵权技术方案采用“两个水泥地梁”替代权利要求1中记载的“基础垫层”，即被诉侵权技术方案采用“两个水泥地梁”替代“基础垫层”与前地梁、山墙地梁为连为一体的凝固砼体；采用“两个水泥地梁”替代“基础垫层”设置用于固连后枕梁的预埋件；其他技术特征相同。

与权利要求2比对，除引用的权利要求1的区别特征外，荣兴公司称其被诉侵权技术方案中夹角α为84°，区别于权利要求2中记载的附加技术特征拱架的后端与后枕梁间的夹角α为80°～82°。

与权利要求3比对，除引用的权利要求1的区别特征外，荣兴公司称被诉侵权技术方案中夹角β为90°，区别于权利要求3中记载的附加技术特征支管与后枕梁间的夹角β为86°～88°。

与权利要求4比对，除引用的权利要求1的区别特征外，荣兴公司称被诉侵权技术方案中拱架和内支管外层涂覆的是油漆，区别于权利要求4附加技术特征拱架和内支管均为内层热镀锌、外层涂覆反光塑层的矩形复合管。

与权利要求5比对，除引用的权利要求1的区别特征外，荣兴公司称其缺少附加技术特征“墙体顶面设有材质为凝固砼体的封盖”，但从“吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社温室大棚实际建设施工图”来看，被诉侵权技术方案中包含此项技术特征。其他技术特征相同。

与权利要求7比对，除引用的权利要求1的区别特征外，荣兴公司称被诉侵权技术方案中采用的蓄热保温基质为干土，区别于权利要求7附加技术特征蓄热保温基质为湿度35～50％的细土。

荣兴公司提交了2013年12月12日《江城日报》棚膜蔬菜现场会的报道、吉林市棚膜蔬菜现场会会务手册，吉林市农委作出的《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》、吉林市农委《吉林市特色产业高效生产技术典型汇编》、东北生态公司棚膜示范园区照片以及谷歌卫星定位照片、《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》、中国国际招标网截图，以及榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地照片，拟证明被诉侵权技术方案属于现有技术。

2013年11月23日，吉林市农委向市国土资源局出具了《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》。2013年12月，吉林市举行了棚膜蔬菜现场会，期间组织了对部分大棚的现场参观。

另查明，东北公司因申请出具（2018）吉江城证字第5910号公证书向公证处支付公证费3000元；因申请出具（2018）吉江城证字第21500号公证书向公证处支付公证费5000元（与（2018）吉01民初219号案件分摊）。东北公司为本案支付律师费5万元。

原审法院认为：

（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围

本案中，东北公司明确主张涉案专利权的第1、2、3、4、5、7、9项权利要求，涉案专利权的保护范围应当以该专利第1、2、3、4、5、7、9项权利要求记载的全部技术特征，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围为准。

被诉侵权技术方案与权利要求1记载的全部技术特征相比，被诉侵权技术方案采用“两个水泥地梁”的方式而非权利要求1记载的“基础垫层”，且两个水泥地梁之间带有与土壤接触的开口。对此原审法院认为，“两个水泥地梁”和权利要求1的“基础垫层”，均是与前地梁、山墙地梁连为一体的凝固砼体，并设置用于固连后枕梁的预埋件，以达到限位和固定的作用，且将整体基础垫层一分为二的变化是本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的，两者属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条所规定的等同技术特征。

被诉侵权技术方案与权利要求2、3记载的全部技术相比，荣兴公司所称α角为84°，β角为90°，涉案专利权利要求2、3中的α角为80°～82°，β角为86°～88°。对此原审法院认为，为形成通常使用的日光温室，温室拱架的后端与后枕梁间的夹角以及内支管与后枕梁间的夹角均有其大概的取值区间，本领域技术人员可以根据实际的需求自行设定。另外，在α角、β角均大于80°的情况下，荣兴公司所称的夹角与权利要求技术方案的夹角相比仅相差2°，与涉案专利的角度无实质差异，属于等同技术特征。

被诉侵权技术方案与权利要求4记载的全部技术特征相比，荣兴公司称其拱架和内支管外层涂覆的是油漆，区别于权利要求4附加技术特征拱架和内支管均为内层热镀锌、外层涂覆反光塑层的矩形复合管。对此原审法院认为，无论是外层涂覆油漆还是反光塑层，都能起到防潮、避免腐蚀的作用，且上述两种支管的成本、特性等均为本领域技术人员所公知，根据不同的需求进行不同的管件选择是本领域技术人员无需创造性劳动就能够想到的，二者属于等同技术特征。

被诉侵权技术方案与权利要求5记载的全部技术特征相比，荣兴公司称被诉侵权产品缺少“墙体顶面设有材质为凝固砼体的封盖”这一技术特征。对此原审法院认为即使荣兴公司陈述属实，由于封盖与否对墙体内蓄热机制的蓄热和散热功能几乎不产生影响，就涉案专利而言两者无实质性差异。

被诉侵权技术方案与权利要求7记载的全部技术特征相比，荣兴公司所称被诉侵权技术方案中采用的蓄热保温基质为干土而非湿度35～50％的细土。原审法院认为，干土与权利要求7中记载的湿度35～50％的细土均是作为蓄热材料，就涉案专利而言，二者无实质性差异，属于等同特征。

因东北公司未提供证据证明荣兴公司搭建被诉侵权温室大棚的方法，无法判断荣兴公司所采用的搭建方法是否落入涉案专利权利要求9的保护范围，该不利后果由东北公司自行承担。

综上，经比对，被诉侵权产品分别具备与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

（二）荣兴公司的现有技术抗辩是否成立

荣兴公司以2013年12月12日《江城日报》棚膜蔬菜现场会的报道、吉林市棚膜蔬菜现场会会务手册，吉林市农委作出的《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》、吉林市农委《吉林市特色产业高效生产技术典型汇编》、东北公司棚膜示范园区照片以及谷歌卫星定位照片、《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》、中国国际招标网截图，以及榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地照片等作为涉案专利所保护的技术方案属于现有技术的证据。对此，原审法院认为，首先，2013年举办的棚膜蔬菜现场会虽然组织了对棚膜基地的参观，但并未对涉案专利所涉及的温室大棚相关具体性能、指标等技术细节进行公开。鉴定结论的函也未公开涉案专利所涉及的温室大棚的详细技术特征。其次，吉林市农委《吉林市特色产业高效生产技术典型汇编》载明日期为2014年12月，晚于涉案专利申请日。再次，东北公司棚膜示范园区照片、谷歌卫星定位照片及榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地照片较为模糊，无法展示大棚的具体技术特征。最后，虽然中国国际招投标网在涉案专利申请日前就发布了金珠菜田建设项目的施工及施工监理招标公告，该项目施工期亦在涉案专利申请日前，根据《中华人民共和国招标投标法》第十六条对公开招标进行了规定，对于需载明的事项仅规定了招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等。即公开招投标要求公开招标人及项目的相关信息，但并不意味着对所有招标文件必须向公众公开。对于招标文件中的技术图纸，一般情况下仅有符合资质要求的少数投标方能够获得且该技术图纸的获取方负有保密义务。荣兴公司在申请日之后的案件审理期间从农业农村局获得的《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》，不足以证明在专利申请日前该技术图纸能够被不特定的公众取得且取得该技术图纸的人对技术图纸不负有保密义务。综上，荣兴公司认为涉案专利所保护的技术方案属于现有技术的抗辩不成立。

（三）荣兴公司的合法来源抗辩是否成立

荣兴公司辩称，其建造温室大棚所依据的图纸来源于棚膜蔬菜现场会，虽然在该现场会上组织了对棚膜基地的参观，但根据荣兴公司所举证据该现场会并未对涉案专利所涉及的温室大棚相关具体性能、指标等技术细节进行公开，因此荣兴公司的合法来源抗辩不成立。

（四）民事责任如何承担

如前所述，本案被诉侵权产品所采用的技术方案落入涉案专利权的保护范围。荣兴公司未经权利人东北公司许可实施其专利，即以生产经营为目的制造、销售其专利产品，侵害涉案专利权，依法应当承担侵权责任。

本案被诉侵权的温室大棚，荣兴公司的行为主要为制造、销售，其使用者为北国之春农业公司，东北公司在庭审前已撤回对北国之春农业公司的起诉，对此撤诉申请原审法院予以准许。为搭建被诉侵权温室大棚，北国之春农业公司与荣兴公司签订了合同并支付了相应的费用，本案不应判令涉案温室大棚停止使用。并且东北公司的损失主要体现在因荣兴公司的侵权行为使其失去了通过涉案专利获益的机会，判令荣兴公司停止继续以生产经营为目的制造、销售行为，并就已搭建温室大棚赔偿损失，已足以实现权利人制止侵权的目的并弥补其所受损害。因东北公司并未提供证据证明荣兴公司给其造成不良影响，需要恢复名誉，原审法院对东北公司请求判令荣兴公司在省级以上报刊刊登消除影响的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额。东北公司主张的包括律师代理费、公证费、旅差费等维权合理费用共计3万元，原审法院结合其提供的相关票据和本案具体情况，在确定赔偿数额时予以酌情考虑。关于赔偿数额的确定，东北公司提供的证据既无法证明其因侵权所受到的具体损失，亦未提供有效证据证明荣兴公司因侵权而获得的利益或可参照的有效专利许可使用费。原审法院综合侵权行为的性质、持续时间、规模、范围、涉案专利权的种类、创新程度以及东北公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

荣兴公司申请原审法院依职权调查棚膜蔬菜现场会、吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目所涉及的温室大棚产品在东北公司涉案专利申请日前已经建造完成并投入使用以及上述温室大棚结构与涉案专利温室大棚结构完全一致，该请求不符合法院依职权调查的内容，因此原审法院对荣兴公司的该项申请不予准许。

原审法院判决：一、荣兴公司立即停止制造、销售侵犯ＺＬ20141062××××.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利的温室大棚；二、荣兴公司于判决生效之日起十日内赔偿东北公司经济损失43万元（包括合理维权费用）；三、驳回东北公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23004元，由东北公司负担15304元，荣兴公司负担7700元。

本院二审期间，荣兴公司为证明其现有技术的上诉主张，向本院提交新的证据4份：证据1.彩虹系列宣传册，证据2.吉林市农业农村局证明，证据3.吉林市昌邑区农业农村局证明，证据4.荣兴公司申请的“日光温室”实用新型专利。上述证据拟证明东北公司在棚膜蔬菜现场会，仲崇军为参会企业人员，现场会上散发了包含现有技术方案的彩虹系列宣传册。

东北公司的质证意见为：关于证据2-3，二份证明，虽有公章但没有法定代表人或者负责人签字，不符合单位出具证明的形式要求，不具有证明效力；证据1，彩虹系列宣传册并非现场会发放与会人员的材料，该宣传册实际形成时间在涉案专利申请日后；新证4，在涉案专利申请日后，与本案无关。

本院认证意见为：关于新证1，东北公司对彩虹系列宣传册的真实性予以认可，本院予以确认。关于新证2，吉林市农业农村局证明是补强原审证据会务手册、媒体报道证明的事实，本院予以确认；关于新证3，吉林市昌邑区农业农村局是具有公共信用的公共管理机关，作为2013年棚膜蔬菜现场会受邀单位，该局林大鹏是受邀单位参会人员，证明记载事项与本案有关，东北公司对证明真实性予以确认，本院予以采纳。关于新证4，与本案无关，不予采纳。

本院二审询问后，东北公司提供彩虹宣传册印制协议三份，三份协议内容相同，时间分别为2013年10月8日、2014年12月10日、2016年5月25日。

原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：根据吉林市棚膜蔬菜现场会会务手册记载，荣兴公司仲崇（从）军作为参加吉林市昌邑区农业农村局推荐的参会企业代表参与现场会。

关于彩虹系列宣传册的事实，荣兴公司主张2013年12月10日吉林市棚膜蔬菜现场会期间，东北公司发放了彩虹系列宣传册。对此，根据原审在案证据，电视台播报视频可见与会人员途中翻看宣传册、随身手提纸袋，东北公司法定代表人崔文勃为会议发言，《江城日报》报道东北公司棚膜基地的新型节能日光温室为现场会参观点，上述证据相互印证，足以认定东北公司在棚膜蔬菜现场会期间发放了宣传册。关于棚膜蔬菜现场会上发放的宣传册是否为彩虹系列宣传册，经由吉林市昌邑区农业农村局与会人员证词予以证明，东北公司确认该宣传册初次印制时间为2013年10月8日，本院确认东北公司在棚膜蔬菜现场会上发放了彩虹系列宣传册，据此，荣兴公司主张该宣传册中“RGWS-Z-8.0/GPD-50×25（日光温室）”技术参数及名称为“新型无基础框架填充蓄热保温墙体温室”图示确定的现场会推广技术方案构成涉案专利的现有技术，本院一并予以确认。

本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。原审期间，荣兴公司认可本案中制作被诉侵权温室大棚所使用的技术方案与原审法院（2018）吉01民初219号东北公司诉吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社一案被诉侵权技术方案相同，原审法院将该案中确定的与本案被诉侵权技术方案相同的技术方案，与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7所记载的全部技术特征进行比较，认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，对此，荣兴公司并未提出上诉，本院予以确认。本案二审争议焦点是荣兴公司主张的现有技术抗辩是否成立。

（一）彩虹系列宣传册是否构成现有技术

根据专利法第第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间，因此，记载有技术内容的企业广告宣传册符合上述含义的出版物。

本案中，根据二审查明事实，东北公司于2013年10月8日委托他人印制宣传册，并于2013年12月10日棚膜蔬菜现场会期间发放过宣传册，东北公司确认彩虹系列宣传册真实。东北公司认为彩虹系列宣传册并非是现场会上发放的，有责任提供证据，东北公司仅以彩虹系列宣传册上有争议文字内容解释发放时间依据不足。据此，本院确认东北公司在上述现场会上发放了彩虹系列宣传册。虽然现场会由受邀单位与会人员参加，不同于向不特定公众开放的展览会、展销会，但地方人民政府组织旨在技术推广的生产工作现场会，与会人员不负有保密义务，且经媒体公开报道，因此，该记载有技术内容的彩虹系列宣传册属于专利法意义上的出版物，公开时间为2013年12月10日现场会发放宣传册的时间，在涉案专利申请日前，构成涉案专利的现有技术。

（二）现有技术抗辩是否成立

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

本案中，荣兴公司主张其实施的技术为彩虹系列宣传册中“RGWS-Z-8.0/GPD-50×25（日光温室）”技术参数具体项目内容及名称为“新型无基础框架填充蓄热保温墙体温室”推荐设计图示构成的现有技术方案。东北公司认为，与上述现有技术方案相比，被诉落入涉案专利权保护范围的下列技术特征没有被现有技术公开，具体包括：1.隐蔽施工（地基）技术信息；2.地基保温板（苯板）；3.拱架后端、内支管与后枕梁间的夹角角度。对此，本院逐一分析：

1.关于隐蔽施工（地基）技术信息，荣兴公司主张，地基部分属于通用技术，搞建筑的人根据地上部分可以推断地基的结构和要求，能与大棚基础框架连接上就行。对此，本院认为，本案中，冬季蔬菜生产用温室大棚，属于直接用于农产品生产的设施，温室大棚设施用地属于农业设施用地，因温室大棚制作安装活动订立的合同属于普通承揽合同，温室大棚基础部分的制作，不属于《中华人民共和国建筑法》意义上的建筑活动。本领域技术人员根据彩虹系列宣传册推荐设计图示的温室大棚侧面（山墙）图示的后枕梁、拱架（含前端）、纵梁、后墙体和内支管部位墙体结构，结合文字描述“新型无基础框架填充蓄热保温墙体温室”的内容，可直接地、毫无疑义地确定该现有技术中大棚基础部分的技术内容；该大棚基础部分前地梁用于连接拱架的预埋件，用于固连后枕梁的预埋件，以及后枕梁分别置于基础部分的上面通过预埋件固连，属于通用技术。据此，被诉侵权大棚隐蔽施工（地基）部分采用“两个水泥地梁”技术特征，与根据现有技术可以明确确定的该现有技术中大棚基础部分的内容，二者无实质性差异。

2.关于地基保温板，荣兴公司主张，在推荐设计图示已经示出前端（大棚侧面图左侧）地基下方有一黑色部分，该黑色部分即为地基保温板。东北公司认为，被诉侵权产品前后基础以下都有保温板，而推荐设计图示仅公开了前端地基保温板。对此，本院认为，东北公司认可现有技术已经公开了前端地基保温板，至于推荐设计图示仅公开前端地基保温板，并不影响被诉侵权大棚地基保温板与现有技术方案中相应技术特征、二者无实质性差异的判断。

3.关于拱架后端、内支管与后枕梁间的夹角，从现有技术推荐设计图示可见拱架后端、内支管分别与后枕梁间存在夹角及夹角大概的取值区间，被诉侵权技术方案的两个夹角分别为84°、90°与现有技术方案中相应技术特征，二者无实质性差异。

综上，根据二审新证据查明的事实，荣兴公司主张的现有技术抗辩成立，本院予以支持。

综上所述，根据二审新证据查明的事实，荣兴公司的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初220号民事判决；

二、驳回吉林市东北生态农业发展有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费23004元，由吉林市东北生态农业发展有限责任公司负担；二审案件受理费23004元，由吉林市东北生态农业发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱建国

审 判 员　陈瑞子

审 判 员　颜　峰

二〇二一年十二月十六日

法官助理　祁　帅

书 记 员　孙静仪

裁判要点

⼀⼂