甘肃某某包装制品有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘06民终823号 上诉人（原审原告）：甘肃***包装制品有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区武威新能源装备制造产业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**年，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃时睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1961年6月17日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：甘肃金瓴建设工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王兴煜，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人甘肃***包装制品有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、甘肃金瓴建设工程有限责任公司（以下简称金瓴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人**年、***，被上诉人***，被上诉人金瓴公司的委托诉讼代理人王兴煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2020）甘0602民初8472号判决书；2．请求人民法院判决被上诉人给上诉人支付因被上诉人延期交工造成的经济损失294000.00元；3．请求人民法院判决被上诉人给上诉人支付工程质量缺陷修复费用1097462.29元；4．请求人民法院判决被上诉人承担一审案件受理费17324.00元，鉴定费53000.00元；5．请求人民法院判决被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人对延期交工造成的损失不承担赔偿责任是错误的。上诉人基于对被上诉人的信赖将涉案工程交给被上诉人完成，并与被上诉人约定工期。上诉人信赖被上诉人能在约定的工期内完工，而与***签订租赁合同。被上诉人未按期完工导致上诉人与***之间的租赁合同未能履行，上诉人损失租金294000.00元。虽然施工合同无效，但是根据《合同法》第五十八条之规定，被上诉人对延期交工造成的损失应承担赔偿责任。二、一审法院对上诉人办公楼工程质量司法鉴定报告的证明效力不予认定是不正确的。《民事诉讼法》第七十九条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”本案上诉人办公楼是否存在质量问题属于专门问题，一审法院根据上诉人的申请依法委托鉴定机构对上诉人办公楼是否存在质量问题进行司法鉴定，完全符合上述法律规定。案涉工程质量鉴定的鉴定人具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形。因此该鉴定意见具有证明案涉工程存在质量缺陷的证明效力。一审时，被上诉人提供了施工过程中部分建筑材料检验报告，但建筑材料的检验意见，不能否定工程质量司法鉴定报告的证明效力。因为，建筑工程是通过各类房屋建筑及其附属设施的建造与配套管道、管线、设备的安装活动形成的工程实体。建筑施工企业必须根据设计要求、施工技术标准等对建筑材料，建筑构配件进行检验，不合格的不得使用。建筑材料合格不等于利用建筑材料建筑的工程实体合格。因此，一审法院认为案涉工程质量司法鉴定报告与涉案工程法定监管机构的审验意见不一致，无法达到支持上诉人诉讼请求的证明目的是错误的。三、一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿工程质量缺陷修复费用的请求是不正确的。首先，一审时，上诉人申请法院对涉案工程质量及工程质量缺陷的修复费用进行鉴定。经甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司鉴定，涉案工程存在如下质量缺陷：1．***公司办公楼砌体工程砌筑砂浆抗压强度不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求。砌体砌筑质量符合国家相关规范要求。2．***公司办公楼屋面防水工程质量不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求。3．***公司办公楼、门洞涂料工程质量不符合国家相关规范要求。4．***公司门房砌体砌筑砂浆抗压强度不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求；门洞砌体砌筑砂浆抗压强度不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求。门房砌体砌筑质量不符合国家相关规范要求；门洞砌体砌筑质量不符合国家相关规范要求。5．***公司办公楼散水工程质量不符合国家相关规范要求。6．***公司办公楼外墙保温工程质量不符合图纸设计要求。7．***公司办公楼地砖工程质量不符合国家相关规范要求。经甘肃华胜工程咨询有限公司鉴定，***公司办公楼、门房、门洞砌体加固工程造价为926439.31元。除砌体外办公楼建筑其它部位维修费造价171022.98元，以上维修加固总造价为1097462.29元。上述砌体工程属主体工程，建筑工程管理条例第四十条规定，主体结构工程的保修期为该工程的合理使用年限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，虽然工程已经交付使用，但是被上诉人仍应对上述主体结构质量承担民事责任。其次，民事责任包括重作、修理、更换和赔偿损失等，民事责任可以单独适用也可以合并适用，法律未规定，请求修理是请求赔偿损失的前置程序。据以上理由，上诉人要求被上诉人赔偿工程质量缺陷修复费，有充分的事实及法律依据。一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿工程质量缺陷修复费用的请求是不正确的。另外，被上诉人交付工程的时候工程本身存在质量问题，并没有交付合格的工程，应承担赔偿。综上，一审法院以案涉工程质量司法鉴定报告无法达到支持上诉人诉讼请求的证明目的，且上诉人未要求被上诉人维修为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显偏袒被上诉人，实属错误判决。为此上诉人提出上诉，请二审法院依法改判。 ***辩称，一、***与***公司间建设工程合同纠纷之权利义务已经法院生效裁判文书审查认定并判决，其上诉要求支持延期交工之损失违反一事不再理原则。二、一审法院不认定鉴定报告符合法律之规定和实际。三、法律规定承包人对工程质量承担责任首先是维修，而不是赔偿。赔偿的前提是工程由于质量问题倒塌或者不符合图纸要求给使用人造成实际损失，本案中***公司使用的办公楼并未给其造成实际损失。四、***公司存在过错。综上，***认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁决结果符合公平原则，请求驳回上诉，维持原判。 金瓴公司辩称，一、***公司向金瓴公司主张294000元的经济损失无事实和法律依据。根据武威市中级人民法院（2020）甘06民终526号民事判决书第5页认定的事实“土建工程主合同之外，双方签订的补充协议约定了***公司办公楼地砖铺设、实木门安装等装修类工程系新增加工程量，实际施工过程中，增加门房和门洞等附属工程”可知，在实际履行的过程中，涉案建筑物工程量发生了较大的变化，增加了工程量和工程款。2020年7月16日，武威市中级人民法院（2020）甘06民终526号判决***公司向***支付工程款314552.06元，即涉案办公楼工程实际交付给***公司使用后，该公司仍拖欠工程款没有支付。根据《合同法》第二百八十三条之规定，在发包人没有按照约定支付资金的情形下，承包人有***工期。另，***公司在一审中以租赁合同证明延期交工的损失，但该租赁合同中的标的物为厂房、仓库等，而涉案工程为办公楼，***公司主张的损失金额和涉案工程没有关联性。因此，***公司主张的迟延交工的经济损失无事实和法律依据。二、***公司申请的鉴定以及提供的证据不足以证明工程地基以及主体结构的质量缺陷，应承担举证不能的不利责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自投入使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，甘肃***公司在未竣工验收的情况下，违反法律规定擅自使用涉案建筑物，工程质量责任也随之由承包人转移给发包人，视为其认可***的施工质量，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。根据上述法律规定，***公司应对工程地基以及主体结构存在质量问题承担举证责任，但一审中，***公司对涉案办公楼的整体质量进行鉴定，致使法院无法厘清工程地基以及主体结构的界限，***公司应承担举证不能的不利责任。三、***公司以鉴定意见1097462元请求支付修复费用无事实和法律依据。首先，***公司对涉案办公楼的整体质量进行鉴定，致使法院无法厘清工程地基以及主体结构的界限，同理，造价鉴定的鉴定金额亦无法区分。另，涉案工程的办公楼地砖铺设、实木门安装、增加门房和门洞等附属工程等工程系新增加工程量，应由***承担相应的责任，和金瓴公司无关。其次，***系无施工资质的自然人，不符合规费缴纳主体，故其和***公司协商工程造价时不含规费，在武威市中级人民法院（2020）甘06民终526号民事判决书中采纳的甘肃大地工程咨询有限公司的鉴定意见中亦不包含规费，但本案中甘肃华胜工程咨询有限公司的造价中包含规费等费用。换言之，***公司以具有建筑企业资质的施工标准来要求实际施工人***工程质量的同时，其自身也应按具有建筑企业资质的标准支付工程造价，但通过对比工程造价鉴定意见可知，两者工程造价组成部分存在明显的差异，现甘肃***公司要求甘肃金瓴建设公司和***以鉴定价格支付维修费用明显显失公平。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。本案中，武威市中级人民法院（2020）甘06民终526号民事判决书第3页认定的事实“上述协议形成前后，***即组织开始施工”可知，本案中***施工在先，借用甘肃金瓴公司的资质在后，即实际施工人***系由***公司指定的，***公司以低于成本价的价格指定无资质的实际施工人***，明知可能会导致工程质量问题，却积极助推借用资质事宜由***施工，存在重大的过错，其应承担相应的过错责任。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 ***公司向一审法院起诉请求：1．判令***、金瓴公司向***公司支付因延期交工造成的经济损失294000元；2．判令***、金瓴公司向***公司支付工程质量缺陷修复费用100000元。审理过程中，***公司将第二项诉讼请求变更为：请求人民法院判决被告向原告支付工程质量缺陷修复费用1097462.29元；增加一项诉讼请求为：判令***、金瓴公司承担本案的诉讼费用和鉴定费用。 一审法院认定事实：2017年7月19日，***公司、金瓴公司、***、**年签订协议，约定：***挂靠金瓴公司承建***公司办公楼工程，工程价款1967854.68元；***公司将工程款支付给金瓴公司后，代***向**年支付借款400000元。2017年7月26日，***公司与金瓴公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程工期为5个月，计划开工日期为2017年8月1日，计划竣工日期为2017年12月31日。上述协议形成前后，***即组织开始施工，其中由于图纸更换位置变化，对地基进行了二次开挖。施工过程中，***以金瓴公司名义与***公司签订补充协议，增加办公楼地砖、实木门等装修工程，但未约定具体价款。2017年7月26日，***公司与金瓴公司补充签订相关协议，同年8月1日，***与金瓴公司补充签订办公楼施工协议，合同价款未变。实际施工中，***除完成办公楼土建和补充协议新增的装修工程，还应***公司要求，增加门房（不含地基）、门洞等附属工程。后经已生效的武威市中级人民法院（2020）甘06民终526号民事判决书确认，新增工程量工程价款为187680元，工程总价款为2155535元。2018年12月10日，***将办公楼工程交付***公司，由***公司入驻使用，该涉案办公楼至今未通过住建部门的竣工验收。在***公司使用过程中，发现涉案办公楼出现诸多质量问题，要求***和金瓴公司支付工程质量修复费用和延期交工造成的损失，双方对此争议颇大，遂形成诉讼。在审理过程中，***公司申请对涉案工程楼的质量行评估鉴定，本院委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司进行鉴定，期间***作为工程建设方拒绝参与鉴定，申请人***公司亦未能提供全面的建设资料。后该公司出具了2021JD004号工程质量司法鉴定报告，鉴定意见为：1．***公司办公楼砌体工程砌筑砂浆抗压强度不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求。砌体砌筑质量符合国家相关规范要求。2．***公司办公楼屋面防水工程质量不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求。3．***公司办公楼、门洞涂料工程质量不符合国家相关规范要求。4．***公司门房砌体砌筑砂浆抗压强度不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求；门洞砌体砌筑砂浆抗压强度不符合国家相关规范要求，亦不符合图纸设计要求。门房砌体砌筑质量不符合国家相关规范要求；门洞砌体砌筑质量不符合国家相关规范要求。5．***公司办公楼散水工程质量不符合国家相关规范要求。6．***公司办公楼外墙保温工程质量不符合图纸设计要求。7．***公司办公楼地砖工程质量不符合国家相关规范要求。处置意见（维修方案）为：1．建议对***公司办公楼砌体、门房砌体、门洞砌体进行加固处理。2．建议对***公司屋面防水按相关规范、图纸设计进行更换处理。对检测发现的办公楼多处漏水痕迹进行维修处理。3．建议对***公司办公楼、门洞涂料工程质量不合格之进行维修处理。4．建议对***公司办公楼散水、地砖工程进行维修处理。5．建议对***公司外墙保温板、按照图纸设计要求进行更换处理。此报告送达双方当事人后，***公司申请对上述维修方案的工程价款进行鉴定，一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司进行造价鉴定，该公司出具甘华咨字（2021）177号工程造价鉴定意见书，鉴定意见分为以下两大部分：（一）：依据质量鉴定机构提出的维修方案及加固图纸。1．对办公楼砌体、门房砌体、门洞砌体进行加固。其中办公楼的砌体加固工程造价为894612.06元，门房、门洞的砌体加固工程造价为31827.25元，合计砌体加固的工程造价为926439.31元。2．对除砌体外办公楼建筑其他部位维修，主要有天棚涂料、部分楼地面的瓷砖、屋面防水及散水，此部分工程造价为171022.98元。（二）单列部分。单价部分造价合计为45389.52元。一审法院认为，一审法院认为本案的焦点有两个方面，一是***应否承担违约责任；二是建设工程施工合同无效，承包人能否以此为由免除工程质量责任、工程质量责任如何承担。关于焦点一，由于法院生效的法律文书已将双方间存在的建设工程施工合同认定为无效合同，所以原告以合同为依据要求被告承担迟延交付违约赔偿责任没有合法依据。此外关于工程建设相关费用纠纷，之前已通过诉讼得到处理，再次主张违反了一事不再理的原则。故***公司主张延期交工损失无事实和法律依据，一审法院对该诉讼请求依法不予支持。关于焦点二，建设工程施工合同无效情况下，承包人虽然可以不承担违约责任，但合同缔约过失责任或者相关领域里法定责任并不能随之免除。故本案中，***以建设施工合同无效，***公司不能以无效合同主张权利的抗辩，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020）第十四规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。***公司存在未经竣工验收即擅自使用涉案工程，视为其对除工程地基基础工程和主体结构工程外其他工程的工程质量的认可，故对该部分工程质量***和金瓴公司再不承担责任。但涉案工程即办公楼主体如果存在基础结构的质量问题，承包人应当依照法律之规定承担民事责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建设工程实行质量保修制度，所以作为承建人的***及其挂靠公司有义务履行修理、更换、重做等义务。如其怠于履行法定义务，发包人可以通过法律规定的途径要求其履行，其拒不履行情况下，发包人可自行维修或者委托有资质的第三方进行修复，产生损失后方可向承包人主张追偿。本案中，***公司申请鉴定的工程质量报告未能明确框架结构的办公楼存在的问题是否系“地基基础工程和主体结构”之范畴，加之结论与法定监管机构审验意见不一致，故无法达到支持原告诉讼请求之证明目的。其次，***公司在发现涉案工程质量存在问题后，应该先要求承包人对质量问题进行维修，在承包人明确表示拒绝维修后，可以通过诉讼达到要求承包人对涉案工程质量问题进行维修之目的。现***公司在没有要求***、金瓴公司对涉案办公楼出现的质量问题进行维修，自己也未进行维修，并未产生实际的损失和维修费用的前提下，就起诉要求***、金瓴公司支付维修赔偿金缺乏事实及法律依据。最后，***公司和**年自认工程于2018年12月交工，***诉讼索要工程款是2019年，这个过程中，***和**年均没有提过维修事务和质量不合格违约之事，而在诉讼结束的2020年8月起诉要求承担违约责任和质量责任，有利用诉讼规避继续支付剩余工程款之嫌。在建设工程施工合同之初，无论是发包人、承包人还是发包人实际掌控人、被挂靠人均知晓，***无力偿还400000元借款，四方协议利用建设利润还债，双方协议约定工程款为1967854.68元，这个价款明显低于后来楼房建成双方形成诉讼时的评估价款。发包人以偏低的支出期望没有资质的建筑商修建出符合国家标准的建筑，自身亦存在严重的过失。故***公司要求***、金瓴公司支付工程质量缺陷修复费用的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020）第一条第一款第二项、第七条、第十三条第一款第三项、第十四条之规定，判决：依法驳回甘肃***包装制品有限公司的诉讼请求。案件受理费17324元，鉴定费用53000元，由甘肃***包装制品有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交短信聊天记录截屏三张，证明上诉人发现工程存在质量问题的时候已通知***工程存在质量问题，要进行维修，但是***一直没有进行维修。***的质证意见是：对真实性和证明目的均有异议，短信上的名字是“***”，不是我的名字“***”，短信是关机的时候发送的，没有显示短信发送时间，如果是2018年发送的，在追索工程款之前我已经进行了维修。金瓴公司的质证意见是：对真实性和证明目的均有异议，对此短信不知情，涉案工程完工是在2018年12月，即使工程不合格上诉人也已经实际投入使用了，工程质量问题也应该由发包人承担，与我公司无关。本院认为，上诉人提交的短信聊天记录是发给“***”的，系在对方关机状态下发送，“***”并未予以回复，且其未提交原始载体，故对其证明效力不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，***公司认为涉案工程存在质量问题，最初起诉要求***和金瓴公司承担修复费用100000元。在一审审理过程中，当涉案工程质量司法鉴定报告及修复工程造价鉴定意见书作出后，***公司随即将诉讼请求中的修复费用由100000元变更为1097462.29元。经查，***公司将涉案工程交由无资质的个人***修建，且最初的合同工程造价只有1967854.68元，后虽增加了一小部分工程，但工程总造价也仅为2155535元。两项比较，鉴定意见书确定的修复费用接近工程总造价的一半。涉案工程质量司法鉴定报告及修复工程造价鉴定意见书是鉴定机构按照国家相关标准作出的，明显不符合本案实际，且***公司将涉案工程交由无资质的个人***修建，自身明显存在过错。***公司以具有建筑企业资质的施工标准来要求实际施工人***工程质量的同时，其自身也应按具有建筑企业资质的标准支付工程造价，但通过对比工程造价鉴定意见可知，两者工程造价组成部分存在明显的差异，且双方签订建设工程施工合同对质量问题并无明确约定，现***公司要求金瓴公司和***以鉴定机构出具的鉴定意见书中的鉴定价格支付维修费用明显有违公平原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020）第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。***公司存在未经竣工验收即擅自使用涉案工程，视为其对除工程地基基础工程和主体结构工程外其他工程的工程质量的认可，故对该部分工程质量***和金瓴公司再不承担责任。但涉案工程即办公楼主体如果存在基础结构的质量问题，承包人应当依照法律之规定承担民事责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建设工程实行质量保修制度，所以作为承建人的***及其挂靠公司有义务履行修理、更换、重做等义务。如其怠于履行法定义务，发包人可以通过法律规定的途径要求其履行，其拒不履行情况下，发包人可自行维修或者委托有资质的第三方进行修复，产生损失后方可向承包人主张追偿。本案中，***公司申请鉴定的工程质量报告未能明确框架结构的办公楼存在的问题是否系“地基基础工程和主体结构”之范畴，故无法达到支持***公司诉讼请求之证明目的。其次，***公司在发现涉案工程质量存在问题后，应该先要求承包人对质量问题进行维修，在承包人明确表示拒绝维修后，可以通过诉讼达到要求承包人对涉案工程质量问题进行维修之目的。现***公司在没有要求***、金瓴公司对涉案办公楼出现的质量问题进行维修，自己也未进行维修，并未产生实际的损失和维修费用的前提下，就起诉要求***、金瓴公司支付维修赔偿金缺乏事实及法律依据。如涉案工程确因二被上诉人依法应承担的民事责任范围内存在质量问题需要维修，***公司可在修复费用实际发生后，另行向***、金瓴公司主张。另外，由于生效的武威市中级人民法院（2020）甘06民终526号民事判决已将双方间存在的建设工程施工合同认定为无效合同，所以***公司以合同为依据要求***、金瓴公司承担迟延交付违约赔偿责任没有合法依据。同时，关于工程建设相关费用纠纷，之前已通过诉讼得到处理，***公司再次主张违反了一事不再理的原则。故***公司主张延期交工损失无事实和法律依据。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17324元，由上诉人甘肃***包装制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月十五日 书记员　　***