上诉人龙湖园林工程集团有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终7196号

上诉人（原审被告）：龙湖园林工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市华夏第一街**楼**。

法定代表人：陈蕾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘金平，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月15日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。

委托诉讼代理人：唐腊头（系***之妻），1972年1月24日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。

上诉人龙湖园林工程集团有限公司（以下简称龙湖园林公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙湖园林公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回***的一审全部诉讼请求。事实和理由：

一、关于陆海涛钢构工程款584631.73元的管理费及税费承担。

陆海涛钢构款部分虽然是甲方南京萨穆尔医疗器械有限公司（以下简称南京萨穆尔公司）指定分包，但是仍然属于龙湖园林公司承包工程范围内，也包含在***承包工程范围内，包含在龙湖园林公司承包工程结算范围内，由龙湖园林公司开具工程款发票，并配合工程验收等等。该部分钢构款产生的13%税费及2%管理费共计87695元不应由龙湖园林公司自行承担。龙湖园林公司应该按照内部管理承包责任书的约定扣除。一审认为该部分工程款与***无关不符合事实及合同约定。

二、关于28523.73元税款返还。

一审中龙湖园林公司已经提交证据证明***提供的增值税专用发票不合格，不能抵扣。事实上，该部分发票至今仍在龙湖园林公司处无法抵扣。***拒不领回，也不补足合格发票。由于不存在上述发票经税务部门验票抵扣税款的事实，故不存在11%税款返还之说。一审判决返还***28523.73元税款是不符合事实的。

三、关于***垫付的税款403969.39元返还。

双方内部管理承包责任书第三条约定的13%税费扣除的范围系指增值税率11%及增值税附加和企业所得税共计2%，合计约13%。***提供的403969.39元税款缴款书中有缴纳个人所得税的部分共计35696.54元系税务部门向承包人***个人所得征收的税金，不属于合同约定范围，该部分应由***自行承担。故，在***垫付的403969.39元税款中龙湖园林公司仅应返还368272.85元。

四、关于冻结资金利息364223.14元。

根据双方内部管理承包责任书第五条第九款第8项约定，“因乙方诉讼案件而被有权单位冻结甲方账户的，公司将按冻结款项、冻结天数、月息3%收取乙方利息，并根据情节轻重，甲方对乙方处以1-2万元的罚款”。鉴于***涉讼导致南京浦口法院财产保全导致龙湖园林公司账户被查封造成资金损失，按照上述约定，***应承担相应的利息损失。龙湖园林公司虽按照月息3%予以计算，但按照月息2%计算的冻结资金利息部分为176400元，该部分属于法律规定准许的利息范围，应予以扣除是符合双方约定的。一审法院以龙湖园林公司证据不足不予采信违反当事人意思表示。

五、关于转包罚款20万元。

根据双方签订的内部管理承包责任书第二条第三款约定，“不得将工程转包给其他单位和个人，否则给予10-20万元的罚款并承担由此给公司造成的损失”；第五条第十五款第6项约定“发现乙方有转包行为的，立即终止协议，已完工程量按80%清算，并给予1-5万元的处罚”。***擅自将工程转包江苏嘉汇园林公司的事实客观存在。龙湖园林公司已就***擅自转包工程事宜向其发函主张罚金损失并终止协议。基于双方的明确约定及***的单方转包行为违反了约定，给龙湖园林公司的工程管理带来系列问题及经济损失，***按照约定理应承担相应扣款，鉴于案涉工程已验收合格交付使用，该合同即便存在无效情形，但相应结算条款应参照执行。一审法院仅以无效合同为由不予支持，不符合当事人意思自治原则及相关法律规定，也违反公平原则。

综上，一审判决适用法律错误，龙湖园林公司已经足额支付了***工程款，不存在欠款，不应再向其支付工程款。请求二审法院依法查明事实，支持龙湖园林公司上诉请求。

***辩称：

1、案涉的主合同施工项目分为两部分，一部分是直接发包给陆海涛，另一部分是龙湖园林公司承包，龙湖园林公司施工部分让利17%给南京萨穆尔公司。本着谁施工谁获利谁交税的原则，陆海涛的58万元部分税费应当由陆海涛缴纳，龙湖园林公司让利部分的税费由南京萨穆尔公司缴纳，剩下部分由***缴纳，此部分内容在2017年9月26日签订的《工程造价结算协议》中有明确表示。而且2019年春节前龙湖园林公司违反协议约定，直接和南京萨穆尔公司进行工程款结算，龙湖园林公司扣了陆海涛3万元，而没有扣除87695元，是龙湖园林公司自愿为陆海涛承担的相应税费。龙湖园林公司在一审中也明确表示是因为陆海涛无法开具发票，才给龙湖园林公司3万元补偿，且与南京萨穆尔公司的付款吻合。龙湖园林公司给南京萨穆尔公司缴纳的费用应为402184.55元[（9862245.44-584631.73）×17%×30%×85%＝402184.55]，而龙湖园林公司却支付了427528.34元，多付了25343.78元，其超出部分是龙湖园林公司失误产生，应由龙湖园林公司承担。

2、***已经提交了所有的发票原件以及对方会计签收的凭据，且一审判决也已经明确。***提交的发票是符合相关规定的。

3、一审法院没有按照龙湖园林公司与***在2019年3月14日庭审中确定的所有税款1044776.32元来计算税款，而是按照转包协议中暂时按13%预留税款的方式来计取本工程的所有税款，即（9862245.44-584631.73）×13%＝1206089.78元来确定判决数额，明显不对，侵犯了***的权利，为此***需要多付161313.46元。一审法院依据协议将***代（垫）付的税款和合同约定抵税发票相互扣减，符合实际情况及协议约定。

4、一审法院已经定性双方之间的合同为无效合同，所以除了工程款结算外的其余条款均无效。要处罚也只能处罚龙湖园林公司违法转包，而且江苏嘉汇园林公司起诉也是龙湖园林公司多次不守信用违约引起的。

5、***代龙湖园林公司垫付的查封账户的20万元，龙湖园林公司也书面承诺返还，但至今没有返还。一审法院认为与本案无关，让***另行主张。一审法院偏向龙湖园林公司，由于***在时间上没有把握上诉的时效，并不代表***认可一审法院的判决。希望二审法院查明事实，驳回龙湖园林公司的上诉请求，并将南京萨穆尔公司多扣的25343.78元及一审法院在税收上误判的161313.46元，共计186657.24元判决支付给***。故最终应给***的工程款应当是186657.24元+233740.89元=420398.13元。

***向一审法院起诉请求：1、判令龙湖园林公司支付工程款1084961.35元；2、判令龙湖园林公司承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2016年5月16日，案外人南京萨穆尔公司（发包人）与龙湖园林公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定南京萨穆尔公司将其建设研发中心项目景观绿化工程发包给龙湖园林公司，计划开工日期为2016年5月17日，工期65天，签约合同价为9505515.96元。

2016年5月18日，龙湖园林公司（甲方）与南京萨穆尔公司建设研发中心项目景观绿化工程项目负责人***(乙方)签订《工程项目内部管理承包责任书》，约定工程名称为南京萨穆尔公司建设研发中心项目景观绿化工程、合同工期为65天、工程总造价为9505515.96元。另第二条第一项约定：本工程采用项目包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面经济管理责任制，乙方作为公司内部工程项目负责人，代表公司履行公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关的补充协议及工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。第三项约定：乙方在实施本工程项目经营管理过程中，只能是公司的内部承包者，不得将本工程转包给其他单位或个人，否则给予10-20万元的罚款并承担由此给公司造成的损失。第三条第一项约定：双方议定本工程甲方收取工程管理费2%，工程款必须汇入甲方基本账户，乙方不得私自向业主领取工程款。甲方收到工程款后，扣除应收取的管理费、保证金、税金及其他代垫付款项，余款及时支付给乙方。其中，甲方向乙方收取的税金暂按工程款总额的13%扣除（因我公司为增值税一般纳税人，增值税税率为11%，增值税附加税及企业所得税暂按税率2%计算）。乙方必须向甲方提供与所领取款项等额的成本发票（材料、劳务、费用等），成本发票必须为符合税法规定的正规发票，否则甲方有权拒付工程款。另外，如乙方取得的成本发票中包含由增值税一般纳税人开具的增值税专用发票，甲方在税务部门验票抵扣后，按照11%的税率返还给乙方（增值税专用发票必须在工程开票三个月内交给甲方）。第二项约定：建设单位所付工程款必须汇入甲方（公司）统一账号，由甲方（公司）扣除双方议定的管理费、税费后，余款全部支付给乙方作为本工程的成本开支。合同签订后，***将案涉工程转包给案外人江苏嘉汇园林公司实际施工。2016年8月29日，案涉工程竣工验收。本案审理中，双方均认可***挂靠龙湖园林公司承包了案涉工程。

2017年9月26日，发包人南京萨穆尔公司（甲方）与承包人龙湖园林公司（乙方）签订了《工程造价结算协议》，约定：1、以“江苏富华工程造价咨询有限公司”的初审价9862245.44元为参照，再附加考虑乙方的另外让利，最终甲乙双方确认甲方应付乙方的最终正式工程结算总价计算为（9862245.44-584631.73（陆海涛钢构））×83%=7700419.38元，扣除水电费13298.45元、临时设施费98047.19×0.5=49023.6元、超额审计费82395.17元，甲乙双方之间的最终正式结算总价为7555702.16元（甲乙双方之间的工程造价结算价以此为准）；2、甲方与乙方的付款方式为工程整体竣工，支付结算造价的40%；工程竣工满一年，支付至结算造价的70%；工程竣工满二年，支付至结算造价的95%；留5%作为质保金，保修期满即付清。南京萨穆尔公司及***、龙湖园林公司在该《工程造价结算协议》落款处盖章和签字确认。

2017年11月16日，江苏嘉汇园林公司与本案***、龙湖园林公司在一审法院受理的（2017）苏0111民初5438号案件中达成调解协议：龙湖园林公司、***应支付江苏嘉汇园林公司总工程款（含税）合计6412101元，扣除***已经支付、垫付的所有款项及代付夏义荣材料款348678元，龙湖园林公司实际尚欠江苏嘉汇园林公司工程款3070373.34元。江苏嘉汇园林公司总计开具3408591元工程款11%的增值税专用发票给龙湖园林公司。该工程款分三笔支付，最后一笔工程款的支付时间为2019年1月31日，***对上述债务承担连带责任。

本案审理中，龙湖园林公司认为案涉工程的结算总价为9862245.44元，扣除南京萨穆尔公司扣龙湖园林公司的水电费、临时设施费、超额审计费144717.22元、南京萨穆尔公司扣江苏

嘉汇园林公司的罚款72140元、南京萨穆尔公司扣除的管理费427528.34元、南京萨穆尔公司支付陆海涛钢构工程款554631.73元，故南京萨穆尔公司实际向龙湖园林公司支付工程款8663228.15元。***认为案涉工程结算总价为9277613.71元，应扣除案外人陆海涛钢构款584631.73元，因为陆海涛与***无关，南京萨穆尔公司直接把案涉工程的钢构工程分包给陆海涛。***认可龙湖园林公司在支付其工程款时应扣除南京萨穆尔公司扣龙湖园林公司的水电费、临时设施费、超额审计费144717.22元、南京萨穆尔公司扣江苏嘉汇园林公司的罚款72140元。但***不认可南京萨穆尔公司扣除的管理费427528.34元，认为该管理费不是合同约定的款项，金额也不清楚。***对南京萨穆尔公司支付陆海涛钢构工程款554631.73元有异议，认为陆海涛钢构工程款应当以南京萨穆尔公司与龙湖园林公司签订的《工程造价结算协议》中约定的陆海涛钢构款584631.73元为准，如龙湖园林公司与南京萨穆尔公司结算时放弃权利造成的损失应由龙湖园林公司承担。龙湖园林公司提交了收据，证明南京萨穆尔公司于2018年2月12日支付陆海涛钢构款409242.21元、于2019年2月1日支付陆海涛钢构款145389.52元，合计554631.73元。***表示对于该收据真实性无法核实。一审法院于2019年4月2日向陆海涛调查了解陆海涛钢构工程的情况，陆海涛表示是南京萨穆尔公司将案涉钢构工程发包给其施工的，虽然《工程造价结算协议》中约定陆海涛钢构款为584631.73元，但实际南京萨穆尔公司支付了陆海涛554631.73元，南京萨穆尔公司与陆海涛之间的案涉钢构工程款已结清。

一审另查明，发包方南京萨穆尔公司实际向龙湖园林公司支付工程款8663228.15元，南京萨穆尔公司与龙湖园林公司的案涉工程款已结清。龙湖园林公司已向江苏嘉汇园林公司支付案涉工程款2998233.34元，其中2017年11月20日，龙湖园林公司支付江苏嘉汇园林公司的60万元工程款由***代付。龙湖园林公司已支付***案涉工程款5068372元。本案审理中，龙湖园林公司认为在其对***的欠付工程款项中应扣除***应承担的增值税及附加569410.9元、企业所得税147933.68元、管理费197244.91元、未提供齐全成本票扣款583584.64元、利息364223.14元、擅自转包工程罚款20万元，共计2062397.27元。***认为其应承担的税款为283459.53元、管理费为185552.27元，但***对于未提供齐全成本票扣款583584.64元、利息364223.14元、擅自转包工程罚款20万元不认可。

***提交的中国建设银行个人网上银行流水载明2016年11月1日，***向龙湖园林公司支付224485.85元，附言为支付研发中心项目税金。龙湖园林公司认可收到该笔款项。***提交了银行流水、税收缴款书，证明***代龙湖园林公司缴纳了179483.54元税款。龙湖园林公司对***提交的该证据真实性没有异议，但认为该部分***已缴纳的增值税，龙湖园林公司依法抵扣后已予以返还，该部分返还的增值税金额为124388.68元，余款为其应缴纳的营业税及附加等，不存在龙湖园林公司向***返还。***提交了由龙湖园林公司会计赵海波签收的工程发票签收单，证明龙湖园林公司收到***提供的增值税专用发票259306.64元。龙湖园林公司表示***提供的增值税专用发票是不合格的，龙湖园林公司不予认可。龙湖园林公司提交了江苏嘉汇园林公司开具的增值税专用发票，价税合计3408591元，***认可江苏嘉汇园林公司开具的增值税专用发票的真实性。双方均认可江苏嘉汇园林公司向龙湖园林公司开具价税合计3408591元的增值税专用发票。

上述事实，有***提交的工程项目内部管理承包责任书、竣工验收记录、建设工程施工合同、工程造价结算协议、银行流水、税款缴款书、工程发票签收单、夏义荣证言，龙湖园林公司提交的营业执照、增值税专用发票、银行转账单据、收据、（2017）苏0111民初5438号民事调解书、电脑截图，谈话笔录及双方的陈述等证据在卷予以证明。

一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。本案中，***与龙湖园林公司签订的《工程项目内部管理承包责任书》名为内部承包，就双方约定的权利和义务内容可知，实为工程转包，***不具有相应的施工资质。双方均认可***挂靠龙湖园林公司承包了案涉工程。案涉工程的实际施工人为江苏嘉汇园林公司。双方签订的《工程项目内部管理承包责任书》违反了法律、行政法规等禁止性规定，系无效合同。因该建设工程经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，龙湖园林公司应按照合同约定支付工程款。

关于计算管理费和税款时应否扣除陆海涛钢构款问题，一审法院认为，南京萨穆尔公司与龙湖园林公司签订的《工程造价结算协议》中约定的双方最终正式结算总价扣除了陆海涛钢构款项，***在庭审中亦表示南京萨穆尔公司直接把案涉工程的钢构工程分包给陆海涛，陆海涛与***无关，龙湖园林公司也不清楚陆海涛的情况。一审法院向陆海涛调查了解相关情况，陆海涛表示案涉钢构工程系南京萨穆尔公司发包给陆海涛实际施工，故在计算***承担的管理费和税款时应扣除陆海涛钢构款。***、龙湖园林公司对陆海涛钢构款的金额有异议，***认为陆海涛钢构款应当以南京萨穆尔公司与龙湖园林公司签订的《工程造价结算协议》中载明的陆海涛钢构款584631.73元为准。龙湖园林公司提交了收据，证明南京萨穆尔公司实际支付陆海涛钢构款554631.73元。龙湖园林公司庭审中表示之所以陆海涛钢构款有变更，是因为陆海涛无法开具发票，南京萨穆尔公司从代扣龙湖园林公司的工程款中返还了3万元税款给龙湖园林公司。陆海涛表示其实际收到钢构款554631.73元。一审法院认为，案涉钢构工程系南京萨穆尔公司直接发包给陆海涛实际施工，南京萨穆尔公司与***、龙湖园林公司均盖章及签字确认的《工程造价结算协议》中载明陆海涛钢构款为584631.73元，该金额系三方均认可的金额，故陆海涛钢构款应以《工程造价结算协议》中载明的陆海涛钢构款584631.73元为准。

关于管理费，***、龙湖园林公司双方签订的《工程项目内部管理承包责任书》第三条第一项约定“本工程甲方收取工程管理费2%”，本案审理中，***自愿承担2%的管理费，故在计算***的工程款时依法对工程款2%的管理费185552.27元[（9862245.44元-584631.73元）×2%]予以扣除。

关于税金，双方签订的《工程项目内部管理承包责任书》第三条第一项约定“甲方收到工程款后，扣除应收取的管理费、保证金、税金及其他代垫付款项，余款及时支付给乙方，税金暂按工程款总额的13%扣除”，故根据双方约定，在计算***的工程

款时依法对工程款13%的税金1206089.78元[（9862245.44元-584631.73元）×13%]进行扣除。

关于龙湖园林公司按照11%的税率返还***税款问题，双方签订的《工程项目内部管理承包责任书》第三条第一项约定“如乙方取得的成本发票中包含由增值税一般纳税人开具的增值税专用发票，甲方在税务部门验票抵扣后，按照11%的税率返还给乙方”，根据***提交的由龙湖园林公司会计赵海波签收的工程发票签收单，龙湖园林公司收到***提供的增值税专用发票259306.64元，故龙湖园林公司应按约定返还***税款28523.73元（259306.64元×11%）。龙湖园林公司辩称***提供的增值税专用发票是不合格的，但没有提供足够的证据予以证明，如龙湖园林公司认为其存在损失，可另案主张，故对于龙湖园林公司的该意见，不予采纳。双方均认可江苏嘉汇园林公司向龙湖园林公司开具价税合计3408591元的增值税专用发票，故龙湖园林公司应按约定返还***税款374945.01元（3408591元×11%）。

关于***要求扣除夏义荣材料款348678元，一审法院认为，根据夏义荣的证言，其与江苏嘉汇园林公司合作，江苏嘉汇园林公司欠其工程款，与本案无关，但***自认在其工程款中扣除夏义荣材料款348678元，故一审法院予以支持。关于***要求龙湖园林公司支付***垫付的苗木款28500元，一审法院认为，***提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。关于***要求龙湖园林公司退还***垫付的查封费20万元，一审法院认为，***主张的查封费系（2017）苏0111民初5438号案件中的款项，与本案无关，***可另案主张，故一审法院不予理涉。关于***要求龙湖园林公司支付***垫付的税款403969.39元，一审法院认为***提供了银行流水、税款缴款书证明其向龙湖园林公司支付了上述款项，龙湖园林公司亦认可收到上述款项，故对于***的该诉请，一审法院予以支持。关于***要求龙湖园林公司支付其代替龙湖园林公司支付的律师服务费8万元，一审法院认为，***主张的律师服务费系（2017）苏0111民初5438号案件中的款项，与本案无关，***可另案主张，故一审法院不予理涉。

关于龙湖园林公司主张计算支付给***的工程款时应扣除南京萨穆尔公司扣龙湖园林公司的水电费、临时设施费、超额审计费144717.22元、南京萨穆尔公司扣江苏嘉汇园林公司的罚款72140元、已支付给***的工程款5068372元、已支付给江苏嘉汇园林公司的工程款2998233.34元（其中***代付60万元），一审法院认为，***对上述扣款予以认可，故应予以采信。关于龙湖园林公司主张计算支付给***的工程款时应扣除南京萨穆尔公司扣除的管理费427528.34元，龙湖园林公司表示该笔款项系***以龙湖园林公司名义投标时的单方让利承诺，且在《工程造价结算协议》约定了“附加考虑乙方的另外让利”幅度为17%，***不认可该笔扣款，一审法院认为案涉《工程造价结算协议》约定了***及龙湖园林公司对南京萨穆尔公司的另外让利幅度为17%，***在该工程造价结算协议落款处签字确认，表明***认可该让利行为及让利幅度，故对于该笔扣款，予以采信。对于龙湖园林公司主张计算支付给***的工程款时应扣除***未提供齐全的成本票扣款583584.64元、冻结资金利息364223.14元，一审法院认为，***对上述扣款不予认可，龙湖园林公司提供的证据亦不足以证明其主张，其主张无事实和法律依据，故对于该意见，不予采信。对于龙湖园林公司主张计算支付给***的工程款时应扣除***擅自转包罚款20万元，一审法院认为，虽然案涉工程项目内部管理承包责任书约定***在实施本工程项目经营管理过程中不得将本工程转包给其他单位或个人，否则给予10-20万元的罚款。但案涉工程项目内部管理承包责任书为无效合同，双方均认可***挂靠龙湖园林公司承包了案涉工程，龙湖园林公司在案涉工程中存在违法转包行为，其主张无事实和法律依据，故对于该意见，一审法院不予采信。

综上，龙湖园林公司应支付***工程款233740.89元（9862245.44元-584631.73元-144717.22元-72140元-427528.34元-5068372元-2998233.34元-185552.27元-1206089.78元-348678元+600000元+403969.39元+28523.73元+374945.01元）。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙湖园林工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款233740.89元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14167元，保全费5000元，合计19167元，由***负担12671元，龙湖园林工程集团有限公司负担6496元。

本院审理期间，龙湖园林公司对一审查明：“发包方南京萨穆尔公司实际向被告龙湖园林公司支付工程款8663228.15元，南京萨穆尔公司与龙湖园林公司的案涉工程款已结清”有异议，主张2019年2月1日南京萨穆尔公司向龙湖园林公司支付商业承兑汇票26张2385755.77元至今不能兑付，属于未付款，南京萨穆尔公司2019年8月14日向龙湖园林公司承诺于2019年10月31日前兑付，至于是否能够兑付，仍不确定，因此本案的工程款，甲方南京萨穆尔公司尚未结清。

***对一审查明事实无异议，针对龙湖园林公司所提异议，其表示：案涉工程施工合同约定工程满两年就要付清，南京萨穆尔公司向龙湖园林公司的付款，不影响龙湖园林公司向***付款，龙湖园林公司接受南京萨穆尔公司的承兑汇票是其自己的行为，与***无关。

二审中，龙湖园林公司提交证据如下：1、南京萨穆尔公司承诺书1份及银行托收凭证6份，证明南京萨穆尔公司支付的承兑汇票到期不能兑付，导致工程款仍未结清。不能兑付的工程款有238万元，共计26张承兑汇票，龙湖园林公司自留了6张，其余的20张付给了江苏嘉汇园林公司，江苏嘉汇园林公司至今也没有拿到相应的款项，江苏嘉汇园林公司表示自行与南京萨穆尔公司进行协商。2、告知函复印件，证明南京江北新区陈爱华建材经营部因为材料款就上述未到期汇票向龙湖园林公司发来告知函，因为238万元工程款未付清，导致龙湖园林公司不能支付相应的材料款。

***对上述两份证据的真实性表示无法确认，且认为与本案无关联性。

上述龙湖园林公司提供的南京萨穆尔公司2019年8月14日出具的承诺书主要内容为：南京萨穆尔公司开具给龙湖园林公司的票号23282000等6张商业承兑汇票金额685382.43元承兑到期2019年8月1日不能兑付作如下承诺：1、承诺10月31日前兑付，并承担到期之日起1%的月利息。2、承兑款项由南京萨穆尔公司和公司负责人周小飞个人共同承担连带责任。本案审理期间，龙湖园林公司称南京萨穆尔公司未兑现承诺，上述6张商业承兑汇票在10月31日前仍未能兑付。

本院另查明，***垫付的税款403969.39元中，含个人所得税计35636.54元，分别为2016年10月10日（165）苏地现00558211税收缴款书中个人所得税13693.69元；2018年1月20日（171）苏地现00051998税收缴款书中个人所得税11184.04元；2018年11月30日（171）苏地现08421841税收缴款书中个人所得税10758.81元。

本院认为，龙湖园林公司与***之间签订的《工程项目内部管理承包责任书》，因龙湖园林公司与***之间无资产产权联系，亦无统一的财务管理、人事聘用关系，实系***借用龙湖园林公司名义承揽工程，一审认定该《工程项目内部管理承包责任书》违反法律及行政法规的禁止性规定，系无效合同正确。

关于***是否应承担陆海涛施工部分的管理费和税费。

本院认为，龙湖园林公司承接的工程范围虽包含了陆海涛施工的钢结构工程项目，但该部分工程系南京萨穆尔公司直接分包给陆海涛，南京萨穆尔公司与龙湖园林公司在工程造价结算协议中亦将陆海涛钢结构工程款从应付工程结算总价中扣除。陆海涛施工项目与***没有关系，龙湖园林公司与***并未约定陆海涛施工部分的管理费和税费由***承担，龙湖园林公司在一审中亦陈述因陆海涛无法开具发票，南京萨穆尔公司从代扣龙湖园林公司的工程款中返还了3万元税款给龙湖园林公司，故现龙湖园林公司要求***承担陆海涛施工部分的管理费和税费没有依据，其上诉理由，本院不予采纳。

关于龙湖园林公司是否应将28523.73元税款返还给***。

本院认为，龙湖园林公司与***约定如***取得的成本发票中包含由增值税一般纳税人开具的增值税专用发票，龙湖园林公司在税务部门抵扣后，按照11%的税率返还给***。***已向龙湖园林公司提供了增值税专用发票，龙湖园林公司对增值税专用发票的真实性不持异议，其公司会计亦已签收，龙湖园林公司没有证据证明签收时曾向***提出增值税专用发票不合格，且现其以***提供的增值税专用发票不合格，无法抵扣为由不同意返还该部分税款没有相应的依据。

关于***垫付的税款403969.39元的返还问题。

本院认为，双方在内部管理承包责任书中约定龙湖园林公司向***收取的税金暂按工程款总额的13%扣除，其中增值税税率为11%，增值税附加税及企业所得税暂按2%计算，该税金并不包含龙湖园林公司代扣代缴的个人所得税部分。***垫付的税款403969.39元中涉及个人所得税35636.54元，依照法律规定，该部分个人所得税应由***自行负担，龙湖园林公司要求扣减该部分费用，有相应的依据。一审判决未扣减该部分费用错误，本院予以纠正。

关于***是否应承担冻结资金利息及转包罚款20万元。

本院认为，龙湖园林公司与***虽在工程项目内部管理承包责任书中约定“因乙方诉讼案件而被有权单位冻结甲方（公司）账户的，公司将按冻结款额、冻结天数、月息3.0%收取乙方利息”。“乙方……不得将本工程转包给其它单位或个人，否则给予10～20万元的罚款并承担由此给公司造成的损失”，但当事人订立合同应当遵守法律及行政法规的规定，因双方签订的工程项目内部管理承包责任书违反法律禁止性规定而无效，上述约定与工程价款的支付、工期、工程质量等无关，龙湖园林公司要求参照上述条款执行没有依据，本院不予支持。

关于龙湖园林公司向***支付工程款的条件是否成就。

本院认为，龙湖园林公司与***在工程项目内部管理承包责任书中约定龙湖园林公司收到建设单位支付的工程款后，扣除管理费、税金等费用后，余款及时支付给***。本案一审期间，龙湖园林公司确认截止2019年2月1日，南京萨穆尔公司已将全部工程款9862245.44元支付完毕，龙湖园林公司开具工程款发票9862245.44元。根据内部管理承包责任书约定，龙湖园林公司与***约定的工程款付款条件已经成就，龙湖园林公司应向***支付工程款。龙湖园林公司在二审期间以南京萨穆尔公司以商业承兑汇票形式支付的部分工程款未能兑付，南京萨穆尔公司未付清工程款为由，主张其向***支付工程款的条件尚未成就，没有相应的依据，本院不予采纳。若南京萨穆尔公司未按约兑付商业承兑汇票，龙湖园林公司可依法另行向南京萨穆尔公司主张票据权利。

综上，一审法院对龙湖园林公司欠付***的工程款数额除未扣减个人所得税部分外，对其他款项的认定正确，故本院在一审判决确认的龙湖园林公司欠付***工程款数额233740.89元基础上扣减***应缴个人所得税35636.54元，龙湖园林公司还应付***工程款198104.35元（233740.89元-35636.54元）。

综上所述，龙湖园林公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3862号民事判决第二项；

二、变更江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3862号民事判决第一项内容为：龙湖园林工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款198104.35元；

三、驳回龙湖园林工程集团有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14167元，保全费5000元，合计19167元，由***负担15687元，龙湖园林公司负担3480元；二审案件受理费14167元，由龙湖园林公司负担13702元，***负担465元。

本判决为终审判决。

审判长　　钮丽娜

审判员　　曹　艳

审判员　　张卓慧

二〇一九年十二月三日

书记员　　戴　苗