某某与中国五冶集团有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省成都市锦江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0104民初13358号

原告：***，男，出生于1971年7月14日，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：覃利菊，女，出生于1979年11月15日，汉族，住四川省资阳市雁江区，系原告配偶。

委托诉讼代理人：谢松林，四川高扬律师事务所律师。

被告：中国五冶集团有限公司。住所地：成都市锦江区五冶路**。

法定代表人：程并强，董事长。

委托诉讼代理人：刘凯飞，男，出生于1989年9月20日，汉族，住成都市锦江区，系公司员工。

第三人：成都市汇富建筑劳务有限公司。住所地：成都市金牛区九里堤南路**********。

法定代表人：何其东，职务不详。

委托诉讼代理人：邱棋，四川明唐安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑莲，四川明唐安律师事务所律师。

原告***与被告中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月23日立案受理，依法由审判员谢菲适用简易程序公开进行审理。案件审理过程中，本院依法通知成都市汇富建筑劳务有限公司（以下简称汇富公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年12月8日，本案公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人覃利菊、谢松林，被告五冶公司的委托诉讼代理人刘凯飞，第三人汇富公司的委托诉讼代理人邱棋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：确认***与五冶公司有劳动合同关系。事实与理由：五冶公司是成都市一环路北一段至一环路北四段综合整治工程的施工单位。2020年3月4日，***经五冶公司工作人员周辉的召集到该项目工地负责贴砖，约定日工资260元，采用平时借支，年终结算的方式支付工资。2020年4月19日，***在一环路北三段五冶医院斜对面贴地砖过程中被砖砸伤，现场叶姓工友用三轮车将***送往五冶医院，后在包工头王兴伟以及五冶公司工作人员包书记的帮助下，被送至八一骨科医院治疗，所有住院手续及前期费用均由五冶公司负责办理和支付。2020年4月28日，包工头王兴伟、五冶公司专管后勤的包书记出面与***协商，要求***提前出院，出院后协商赔偿事宜，但一直没有赔偿。***认为，其所从事的工作是五冶公司业务范围，服从五冶公司的管理，与五冶公司之间形成事实上的劳动合同关系。***不服仲裁裁决，诉至法院。

被告五冶公司辩称，五冶公司已经将案涉工程所有劳务作业依法分包给汇富公司，本案与五冶公司无关。

第三人汇富公司述称，第一，***是经周辉的召集到项目工地做工，是由周辉进行直接管理，由周辉发放工资，***在本案中不可能与五冶公司或汇富公司建立劳动关系。第二，对***诉称的其在一环路北三段五冶医院斜对面贴地砖受伤的事实无异议。

经审理查明，五冶公司将其承包的“成都市一环路解放路—北新高架—人民北路—五丁路节点立交化改造工程一工区”劳务施工部分分包给汇富公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。

2020年5月14日，***以五冶公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，其仲裁请求同本案诉讼请求。2020年9月21日，该委作出仲裁裁决，驳回了***的仲裁请求。***不服仲裁裁决，起诉至法院。

庭审中，***陈述，其于2020年3月、4月通过周辉去案涉工程工作，周辉是从王兴伟转包的工程，王兴伟说是从五冶公司承包的；***在工地上受周辉的直接领导和管理，工资260元/天，工资按天结算，采用预支、借支的方式年终结算；***每天都上班，每天3人一组进行贴砖，一直到项目做完为止；***受伤的时间是4月19日，受伤后的前期费用是五冶公司的包书记支付的。

以上事实有***身份信息、五冶公司和汇富公司的工商信息、《建设工程施工劳务分包合同》、成劳人仲案【2020】01106号仲裁裁决书和送达证明等证据材料以及当事人庭审陈述在案为证。

原告***还提交了以下证据：1、工地现场照片，该照片上有“前方施工、车辆左行”的路牌，该路牌左上角有“中国五冶”字样，用以证明***受伤的地点；2、录音，***称该录音为五冶公司管后勤的包书记和包工头王兴伟、周辉与***配偶的谈话，证明五冶公司将案涉工程分包给包工头。被告五冶公司质证意见为，对照片真实性无异议，但与本案无关；对录音不认可，录音听不清楚，且录音之前应征得被录音人的同意，该证据系非法证据，包书记、周辉、王兴伟均不是五冶公司的员工，与五冶公司无关。第三人汇富公司的质证意见为，对照片三性不予认可，照片无法审查拍摄时间、拍摄地点、拍摄人，该拍摄地点是否在案涉工程上无法确定，与本案没有关联性；对录音三性不予认可，录音各方当事人身份信息无法核实，录音应征得对方的同意，否则不具有合法性，录音内容也没有体现出任何与汇富公司有关的陈述，无法证明***与五冶公司或汇富公司存在劳动关系。本院认证认为，照片无法显示具体地点，***也没有出现在照片内，无法显示照片与本案的关联性，本院不予采信；录音因无法核实录音各方的身份，真实性无法核实，本院亦不予采信。

本院认为，劳动关系系用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，确定***与五冶公司之间是否存在劳动关系，应当审查***与五冶公司的关系是否具备上述劳动关系成立的要件。第一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***提交的证据不能证明其与五冶公司之间存在劳动关系，***应承担举证不能的不利后果。第二，根据***的陈述可知，其报酬并不是由五冶公司发放，五冶公司也并未对其进行管理。因此，***的情况并不属于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，其与五冶公司之间没有劳动关系，本院对***的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　谢菲

二〇二〇年十二月二十二日

书记员　　罗颖

附：本判决所适用法律条文全文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。