成都市第八建筑工程公司与某某、四川元诚达建筑劳务有限公司劳动争议一审民事判决书

成都市金牛区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0106民初4782号

原告：成都市第八建筑工程公司，住所地：成都市金牛区。

法定代表人：翟晓明，总经理。

委托诉讼代理人：任方圆，女，汉族，1991年1月11日出生，住成都市金牛区。

委托诉讼代理人：杨丽，女，汉族，1989年8月23日出生，住成都市金牛区。

被告：***，男，汉族，1965年6月10日出生，住四川省南充市高坪区。

委托诉讼代理人：贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。

第三人：四川元诚达建筑劳务有限公司，住所地：成都市武侯区。

法定代表人：唐志成。

原告成都市第八建筑工程公司（以下简称：“八建公司”）与被告***、第三人四川元诚达建筑劳务有限公司（以下简称：“元诚达公司”）劳动争议一案，本院于2017年7月17日受理后，依法适用普通程序，由审判长黄曦、人民陪审员罗顺菊、人民陪审员张晋蓉依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告八建公司的委托诉讼代理人杨丽、任方圆、被告***及其委托诉讼代理人贺小平到庭参加了诉讼。第三人元诚达公司经本院公告传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

原告八建公司诉称，被告向劳动争议仲裁庭出示的证据与本案无关联性，没有任何证据能证明被告与原告存在劳动关系，原告的证据不能形成一个完整的证据链，不能证明被告在“蓝光·天骄城”一期项目工地上班的事实。原告对被告在仲裁时提交的证据《蓝光·天骄城一期二标段配电箱每日检查记录表》的证据三性均有异议。原告与元诚达公司签订的劳务合同里虽然没有直接载明分包内容包含水电项目，但被告作为临时电工，系元诚达招聘的用于管理分包工程用电情况的临时工人，与原告八建公司无劳动关系，与被告建立劳动关系的适格主体应该是元诚达公司。在仲裁阶段，证人贺金凤证明其受邬经理的指示代为招用被告进场工作，因此，邬经理是否属于原告员工为本案关键问题，但仲裁庭未对此进行核实就作出了裁决。原告八建公司请求判令：1、原被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。

被告***辩称，原告在诉状中所称的被告属于元诚达公司聘请的临时员工应该由原告举证予以证明，在仲裁程序中，原告所举的证据不足，不能证明这点。关于巫光全是否是原告的员工，被告认为巫光全是蓝光·天骄城一期项目工地执行经理，可以劳动仲裁中的送达回证作为证据证明。本案原仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

第三人元诚达公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。

经审理查明，八建公司系蓝光·天娇城一期二标段土建工程的总包方。2015年7月4日，八建公司（甲方）与元诚达公司（乙方）签订了《劳务分包合同》，约定：“甲方承担的蓝光·天娇城一期工程（以下简称：案涉工程），委托乙方协助完成。工程地址位于南充市嘉陵区白马新城。承包内容为土建工程、装饰装修工程。承包方式为工程劳务分包。该工程自2015年7月5日起至2016年12月31日止。”***系前述案涉工程工地上的临时电工。2016年6月26日20时20分，***因“高处坠落伤致腰部疼痛伴活动障碍3小时”至武警8430部队医院住院治疗。2017年2月22日，南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会受理了***的劳动仲裁申请，***提出的仲裁请求为：确认***与八建公司劳动关系成立。2017年5月31日，南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会就前述争议作出《仲裁裁决书》，裁决如下：***与八建公司的事实劳动关系成立。八建公司对前述裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。

庭审中，***陈述：“八建公司具体有多少电工，外人无从知晓，也不能说明八建公司在其他的项目工地上没有临时雇请电工。八建公司的临时电工经常换人，***去之前，一位韩明文电工，一位姓张的电工，其中姓张的电工离职了，工程需要两个电工。杂工班带班的贺风金介绍***找项目部经理巫光全，巫光全与***商谈了上班的时间和工资，时间是2016年元月1日，元月2日正式上班，每月工资5000元，实际发放工资4500元，每月扣了500元的押金。工地有两个承建人，一位姓周，一位叫何志。工资是李大爷发放。李大爷是周姓人员的岳父。应当是何志和周姓人员挂靠了八建公司，何志和周姓人员是实际施工人。***准备在案涉工程工作到工程完工，如果***想辞职，提前打招呼就可以离职，每月扣除的500元押金是为了防止***辞职了案涉工程不好再找电工，***每个月上班28天或29天。***推测八建公司可以随时叫***不要在工地上工作了，至于八建公司要提前多久告知***不在工地上工作，在入职时没有约定，只需要把工资结清就可以了。”

以上事实有身份证、工商登记信息、劳动仲裁裁决书、邮寄单据、中标通知书、安全监督备案表、建筑工程施工许可证、劳务分包合同、***的病历以及当事人陈述在案佐证，本院予以认定。

本院认为，劳动关系有以下特征：1、劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，劳动者需要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系；2、劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金方式发放；3、劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘劳动者时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，具有长期、持续、稳定性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***应举证证明其与八建公司之间存在用工关系，且双方的用工关系符合前述特征。***为证明其与八建公司之间成立了劳动关系，向本院出示了案涉工程的中标通知书、安全监督备案表、建筑工程施工许可证、项目部人员组成表、***的病历、建筑施工项目工伤保险参保证明复印件、短期健康保险和意外伤害保险单复印件、四川省农村信用社借记卡明细清单复印件、配电箱每日检查记录表复印件、劳务分包合同、手机短信、劳动仲裁委送达回执，并申请了证人贺凤金到庭作证。前述证据与八建公司、***的陈述相互印证，仅能证明八建公司系案涉工程的总包方，元诚达公司系案涉工程的劳务分包方，***在案涉工地上担任临时电工，前述证据不能证明***系受八建公司的管理，不能证明***在案涉工地担任电工是基于为八建公司长期稳定工作的目的，不能证明八建公司出资按期向***支付了工资。同时，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）规定了“建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明”，且现行法律、法规、司法解释等并未规定只有在工地上的工作人员与建筑施工企业存在劳动关系时建筑施工企业才按项目参加工伤保险，故即使八建公司按项目参加了工伤保险，且工伤保险赔付了***，该事实也不能推定出八建公司与***存在劳动关系。相反，根据***在庭审中的陈述，***在案涉工程工作具有临时性，不具有长期性、稳定性，***的工资也是由实际施工人的岳父发放，而非由八建公司直接出资发放，故***与用工方之间的关系不具有劳动关系的特征，***与用工方的关系更接近于劳务关系。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，因***出示的证据不足以证明“***与八建公司之间存在劳动关系”这一事实具有高度可能性，故本院认定***与八建公司之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：

***与成都市第八建筑工程公司之间不存在劳动关系。

案件受理费10元，由***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　黄　曦

人民陪审员　　罗顺菊

人民陪审员　　张晋蓉

二〇一八年一月十七日

书　记　员　　王　竹