某某、晨亮承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀05民终533号

上诉人（原审被告）：***（******），男，1963年3月19日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市赵县。

委托诉讼代理人：***，河北天宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月10日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市赵县。

委托诉讼代理人：***，河北冠宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石家庄同晟建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市赵县×线。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，石家庄市赵县宏业法律服务所法律工作者。

原审原告：及**，男，1990年12月26日出生，汉族，农民，住河北省宁晋县。

上诉人***因与被上诉人***、石家庄同晟建筑工程有限公司（以下简称同晟公司）、原审原告及**承揽合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人同晟公司的委托诉讼代理人***、原审原告及**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销原判，改判同晟公司、***承担给付施工款责任，或将本案发回重审；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人同晟公司承揽宁晋县黄退三村等下水道管网施工工程，原审原告及**为上述工程提供挖沟作业和路面修复，该认定事实清楚，证据充分，但责任承担认定事实错误，证据不足。1、及**为被上诉人同晟公司的工程提供挖沟作业和路面修复，是为同晟公司的工程和利益进行的施工。因此，及**因施工所形成的的工程款理应由工程承包方、受益方即同晟公司承担。2、及**在同晟公司项目工程上施工，上诉人就及**施工内容及工程量进行确认出具欠条，是建立在及**为同晟公司项目工程施工的基础上；同样的道理，上诉人在同晟公司项目工程上组织施工、租赁设备、购买施工材料也是为了同晟公司的利益进行的；上诉人在项目现场组织施工并对及**施工的事实进行确认，并不能成为上诉人承担责任的事实与法律依据。一审法院认定上诉人与及**存在权利义务关系进而否认与被上诉人的权利义务关系，明显违背事实，认定事实错误，证据不足。

二、一审法院认定涉案工程系被上诉人同晟公司承包施工，但未认定系被上诉人***违法分包、未判决被上诉人承担责任，认定事实错误。证据不足。1、涉案工程实际上系被上诉人***违法从被上诉人同晟公司承包，二被上诉人之间属于违法分包关系。一审时，上诉人和原审原告均向法庭提供了同晟公司向***支付工程款45万元和劳务费65万元的付款凭证，以及上诉人提供的视频资料均可以证实同晟公司违法分包给***的事实。一审法院未予认定，属认定事实错误。2、同晟公司庭审称***代表其公司具体负责该项日工程，但并无任何证据可以证实；如果***代表同晟公司履行同晟公司的职务行为，为何同晟公司不向包括及**在内的实际施工人员、农民工支付工程款、劳务费，反而却要支付给***45万元项目工程款和65万元的劳务费。显然，同晟公司陈述并否认违法分包关系与其付款凭证相矛盾。一审未认定被上诉人之间的非法分包关系，属于认定事实错误，应予纠正。3、同晟公司庭审时提供其与河北重社劳务派遣有限公司的劳务派遣合同，意在说明其与重社公司存在劳务关系从而否认与***的非法分包关系，但该合同系虚假证据。经工商登记查询，重社劳务公司成立时间为2016年9月2日，合同盖章时间为2016年5月10日，涉案施工时重社公司尚未成立又如何施工、又如何加盖公章？且从付款凭证看同晟公司付给重社劳务公司劳务费65万元，更加说明同晟公司非法转包***施工、**辉借用重社公司资质收取劳务费的事实。因此，一审认定及**依据上诉人出具的欠条向被上诉人主张权利证据不足，认定事实错误。

三、上诉人的行为属于职务行为，一审法院未予认定属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人在涉案工程进行施工，（2018）冀0528民初2779号民事裁定书已经认定。如果不是上诉人在涉案工程进行组织施工，为何施工合同及图纸会交付上诉人，为何由上诉人组织工人、租赁原审原告设备进行施工？假如上诉人不是为被上诉人项目及利益进行的职务行为，被上诉人为何将施工图纸、施工合同等施工必须的资料交给上诉人负责？另案***及本案及**诉讼中均认可上诉人为同晟公司、***组织人员、租赁设备施工的事实，视频资料同晟公司法人***也证实上诉人在项日工程组织施工的事实。因此，上诉人出具欠条的行为属于履行被上诉人的职务行为，应由被上诉人同晟公司、***承担给付施工款的责任。但一审法院未依法审查认定上述事实，以及**所提供证据不足为由，判决同晟公司、***不承担给付施款的责任，明显系认定事实错误，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律借误，证据不足，请求二审法院依法查清事实，撤销原判，改判由被上诉人同晟公司、***承担给付施工款责任。

**辉答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应予维持。

同晟公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。

及**述称，一审判决让***承担付款义务是正确的，但未让同晟公司和***承担付款责任是错误的。

及**向一审法院起诉请求：请求判令***、***和同晟公司给付施工款86885元。

一审法院认定事实：及**从事钩机挖掘施工和路面修复工作。同晟公司承揽宁晋县黄退三村等下水道管网施工工程。及**为上述工程提供挖沟作业和路面修复。2018年2月2日，***向及**出具欠钩机机械费和路面修复费共计86885元的欠条两份。及**认为欠条所列款项系为同晟公司承揽的宁晋县黄退三村等下水道管网施工工程施工而形成的，同晟公司将该工程分包给***，***、***联系及**为上述工程进行施工，***、***和同晟公司应当给付上述欠款。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。***向及**出具欠条，证明双方存在权利义务关系，***应当偿还所欠及**施工款，及**向***主张权利于法有据，本院对此予以支持。及**依据***为其出具的欠条向***、同晟公司主张权利证据不足，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、***于本判决生效后三日内给付及**施工款86885元。二、驳回及**对***、石家庄同晟建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费986元，由***负担。

本院二审期间，上诉人为证明其上诉主张申请证人冯某、康某出庭作证，证明二人均是***找去在工地干活。一审认定事实清楚，本院对于一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：***为及**打欠条的行为是否是职务行为，同晟公司和***是否应承担给付及**施工款的责任。双方均认可地下管网施工工程是由同晟公司承包施工的，同晟公司也承认***是该工地负责人。如果欠及**在该工地施工款，打欠条也应该是同晟公司或***打欠条，***无权打欠条。***在一审庭审时主张，2018年2月1日工人在宁晋县环保局向同晟公司和***索要工资时不让其走，无奈的情况下才给及**书写的欠条，***这一主张没有证据证明。如果***认为是在受胁迫的情况下书写的欠条，应该在事后报案处理。整个诉讼过程，***也没有提供该证据。***打欠条的行为，没有证据证明是受同晟公司和***的委托，同晟公司和***也不承认，故应认定***打欠条的行为属个人行为，非职务行为。***对于自己的个人行为，应承担责任。

及**主张，同晟公司和***应承担给付其工程款的责任，依据的是***书写的欠条，因***书写欠条行为属个人行为，故不足以认定该欠款由同晟公司和***承担。

另外，在该工程中，***与同晟公司和***是一种什么关系，***主张欠及**工程款，同晟公司和***应承担责任，可在其承担责任后另行主张。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1972元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长关振华

审判员***

审判员***

二〇一九年三月二十二日

法官助理**

书记员邱岳