赤峰北辰建筑工程有限公司与某某债权人代位权纠纷二审民事判决书
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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2019）内04民终228号上诉人（原审被告）：赤峰北辰建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区永巨办事处二东街路北。法定代表人：郝永增，经理。委托诉讼代理人：李英成，男，系该公司职员，住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗吉格斯太镇乌兰壕村乌兰壕社七号。委托诉讼代理人：董刚，内蒙古盖伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：***，女，1968年8月20日出生，汉族，教师，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张俊峰（系***之夫），现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。原审第三人：耿军，男，1967年12月3日出生，汉族，农民。上诉人赤峰北辰建筑工程有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人***及原审第三人耿军债权人代位权纠纷一案，不服赤峰市巴林左旗人民法院（2018）内0422民初1723号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北辰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、耿某与北辰公司签订土建工程承包合同，一审判决认定耿军委托耿某与北辰公司签订合同缺乏依据，事实是耿某委托耿军进行管理。二、北辰公司科右中旗项目部和劳动监察大队出具的证明不能证明耿军是施工合同主体，本案中，应依据施工合同确定主体。其次，应依据施工合同、竣工验收报告、鉴定意见等确定已完成工程量及剩余款项，该证明上明确注明“工程验收后应付70%，……此工程未完工，未验收”，即该工程的付款条件并未成就。三、耿某的投诉书证明其在工地从事土建、管理等实质性工作，进一步证明耿某与北辰公司之间存在合同关系，不应仅因耿某在工地工作而否认其与北辰公司的合同关系。四、耿军是耿某的代理人，工地的日常管理工作均由耿军负责，出现拖欠工人工资情况后，科右中旗劳动保障监察大队向耿军下达责令改正决定书并无不当，一审判决依据该决定书认定耿军与北辰公司存在合同关系错误。五、科右中旗法院（2015）右民初字第2076号民事判决虽然是生效判决，但认定耿军与北辰公司存在合同关系并无依据，而赤峰市中级人民法院（2018）内04民终1884号民事判决、兴安盟中级人民法院（2017）内22民终724号民事判决均认定耿某与北辰公司存在合同关系。耿某与北辰公司签订的合同，虽当事人记忆的合同签订日期与合同上签署的日期存在差池，但不影响合同的真实性，有相反证据足以推翻科右中旗法院（2015）右民初字第2076号民事判决认定的事实。六、本案有新证据。2017年3月2日，科右中旗东达百利舸城乡统筹示范产业园区管委会出具的《关乎耿某承包科右中旗东达百利舸园区工程的情况说明》，该说明载明：北辰公司所属施工队负责人是耿某。证明耿某直接参与了该工程的施工并负责该工程。2017年4月17日科右中旗劳动监察大队出具的《关于农民工投诉赤峰北辰建筑工程有限公司拖欠工人工资一事情况说明》，证明北辰公司将工程分包给耿某。七、依据耿某与北辰公司签订的合同及北辰公司科右中旗项目部和劳动监察大队出具的证明，北辰公司向耿某支付款项的前提是工程全部完工且经验收后再行支付款项，但该工程至今未经项目部和相关行政部门验收，不具备付款条件。根据法律规定，不论耿某还是耿军，由于没有施工资质，与北辰公司的合同均应认定无效。合同无效后，实际施工人请求发包方支付工程款应当应工程竣工验收合同为前提条件，该工程并未竣工，更未验收，合格与否不确定，一审法院判决北辰公司在此情况下支付工程款，适用法律错误。***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北辰公司称涉案争议的合同价款与耿军无关不属实，***一审提交了承包合同、鉴定意见书、公安机关的询问笔录、耿军与北辰公司签订的施工协议、投诉书、责任书等，能证实耿军是土建工程施工合同相对人。2016年6月15日，科右中旗劳动监察大队出具的证明中明确了耿军涉案工程的总工程量、验收后按合同约定给付70%施工款，及已付现金、零工款项和剩余未支付款项，该证明可以证实一审判决认定的未给付款项并没有计算涉案工程的所有工程量，而零工款并不适用按70%的约定进行结算，所以到期债权是零工款150万元及按照70%的给付比例结算后的剩余款项。因此北辰公司主张工程未完工、未经验收与本案无关。***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令北辰公司向***履行代位清偿2414966元；2.诉讼费用由北辰公司承担。一审法院认定事实：一、经***提出诉前保全申请，请求对耿军在北辰公司的债权2414966元予以冻结，在2016年6月29日一审法院作出（2016）内0422财保253号之一民事裁定书：冻结被申请人耿军在北辰公司的债权2414966元。并于2016年7月19日提起了民事诉讼。2016年8月23日巴林左旗人民法院下发（2016）内0422民初3955号民事判决书，判令耿军给付***借款7444300元及利息。耿军未履行给付义务，***向法院申请执行。在执行过程中，巴林左旗人民法院于2016年12月13日作出（2016）内0422执2748号民事裁定书，冻结北辰公司账户存款2414966元，于2017年5月19日，一审法院从该账户中扣划200000元至该院执行局账户后解冻了该账户。北辰公司于2016年12月26日提出异议，巴林左旗人民法院于2017年1月12日作出（2016）内0422执2748号之一执行裁定，驳回了北辰公司的异议申请。北辰公司不服该裁定向一审法院提起执行异议之诉，该案该院作出（2017）内0422民初777号判决书：判决不得对涉案扣划北辰公司200000元的执行。该案上诉中院已维持原判。二、耿军委托其妹妹耿某于2014年9月15日与北辰公司签订了土建工程承包合同，该《合同》第三条约定：工程全部完工并且经项目部确认后付所完成工程量工程款的70%，建设资料整理齐全并通过建设局验收合格后，付工程款总造价的95%，留5%质量保证金。2016年6月15日北辰公司科右中旗项目部和科尔沁右翼中旗劳动保障监察大队共同出具的证明：1.耿军在北辰公司完成的工程量4311524元；2.工程验收后应付70%即3018066元；3.已付材料款3396558元；零工活大约1500000元，剩余款1121508元。北辰公司于2016年7月2日又支付给耿某550000元。三、***要求对北辰公司与案外人耿某签订的《土建工程承包合同》时间“2014915”及“耿某”签名及授权书的形成时间进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所于2017年7月31日出具鉴定意见书，结论为：检材字迹与样本字迹不是同期形成。一审法院认为，***提供的证据：北辰公司科右中旗项目部出具的证明、耿军签订的工程施工协议书、耿某的投诉书、科尔沁右翼中旗劳动保障监察责令改正决定书均能证明北辰公司与耿军有工程承包关系；***提供的内蒙古科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第2076号判决书，已经生效，该判决书认定耿军是涉案工程北辰公司分包给不具备施工主体资格的自然人，认定耿军将涉案工程部分转包给其他人，作为发包方北辰公司将涉案工程转包给无用工资格的耿军，耿军又转包给他人，判决北辰公司与耿军承担连带责任。从该判决书认定事实和判决结果分析，耿军是实际承包人；***提供的巴林左旗公安局经侦大队因耿军涉嫌诈骗时调查耿军时耿军称：我在科右中旗有工程，是我委托妹妹耿某签订了土建工程合同，这个工程我和耿某共同投资建设的，是我从北辰公司承包的。根据耿军的陈述，北辰公司与耿军确有土建承包关系。北辰公司在答辩中提到的(2017)内22民终724号民事判决：耿某承担给付责任，耿军不承担责任，北辰公司承担连带责任。根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条：下列事实当事人无须举证证明第五项：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反的证据足以推翻的除外；根据该条在本案中***已经提交的以上证据，足以推翻该判决书认定的事实，故该院不予采信该判决书。故根据以上的分析，该院支持***主张的耿军在北辰公司处有债权的主张，北辰公司主张的耿军在北辰公司不存在债权的抗辩理由不成立，该院不予支持。***主张的耿军在北辰公司有到期的债权2414966元，因***提供的2016年6月15日北辰公司科右中旗项目部和科尔沁右翼中旗劳动保障监察大队共同出具的证明中，明确耿军剩余款1121508元，该余额根据合同约定的北辰公司项目部确认的70%及零工活1500000元剩余款，因该项目未经验收，剩余30%的工程量属于未到期债权，故该院只支持到期债权1121508元，未到期的不予支持。在法院已经冻结债权的情况下，北辰公司擅自于2016年7月2日支付给耿某的55万元，该款应由北辰公司自行追回。综上所述，耿军在北辰公司有到期债权1121508元，并且该债权符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，故北辰公司向***代为偿还以上欠款。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、赤峰北辰建筑工程有限公司于判决生效后十日内将尾欠耿军到期工程款1121508元支付给耿军的债权人即***；二、驳回***的其他诉讼请求。本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对北辰公司提交的耿某为北辰公司出具的借款单，因该两枚单据未有其他款项流转凭证予以佐证，且与北辰公司已实际支付给承包人的三百余万元的材料款不能相互印证，证据不能达到证明目的，本院不予采信；对北辰公司提交的《关于农民工投诉赤峰北辰建筑工程有限公司拖欠工人工资一事情况说明》，该证据与科尔沁右翼中旗劳动保障监察大队于2015年10月19日出具的责令改正决定书相矛盾，该情况说明内容不具有客观性，本院不予采信；对北辰公司提交的（2015）右民初字第2062号民事判决书、（2017）内22民终724号民事判决书，因该两份判决采信的证据耿某与北辰公司签订的《土建工程承包合同》及耿某为耿军出具的《授权书》（标注日期均为2014年9月15日），在本案中经有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为：检材字迹与样本字迹不是同期形成，故现有证据足以推翻上述生效判决中依据该合同及授权书认定的事实，证据不能达到证明目的，本院不予采信；对北辰公司提交的由科尔沁右翼中旗人民法院出具的证明，因未有执行款交纳收据予以佐证，且无法区分耿某的应付款项，本院不予采信；对北辰公司提交的《关于耿某承包科右中旗东达百利舸园区工程的情况说明》，缺乏其他证据佐证，本院不予采信；对北辰公司提交的（2017）内0422民初829号民事判决书、（2018）内04民终1883号民事裁定书、（2017）内0422民初777号民事判决书、（2018）内04民终1884号民事裁定书，上述法律文书均以协助义务人北辰公司对耿军负有到期债务有异议为由，判决不得对扣划北辰公司20万元款项的执行，对于涉案工程是案外人耿某承包还是耿军承包并未进行实质审查，更未进行终局认定，证据不能达到证明目的，本院不予采信。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：***对自己提出的诉讼请求所依据的事实向法院提交了充分的证据，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。此外，在科尔沁右翼中旗劳动保障监察大队存档的工资支付表中，耿某多次作为雇员领取劳动报酬，该事实亦说明耿某并不是实际承包人。***提交的在案证据指向的工程承包主体均系耿军，由耿军作为责任人签字并承担主体责任。虽北辰公司提交的（2015）右民初字第2062号民事判决及（2017）内22民终724号民事判决均认定耿某系案涉工程的合同相对人，但在该案中诉讼当事人并未对耿某与北辰公司签订的《土建工程承包合同》及耿某为耿军出具的《授权书》（标注日期均为2014年9月15日）等证据提出异议，故《土建工程承包合同》及《授权书》均作为认定事实的依据，不损害涉案当事人的利益。但在本案诉讼中，***申请对北辰公司与案外人耿某签订的《土建工程承包合同》标注时间“2014915”及“耿某”签名及《授权书》的形成时间进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所于2017年7月31日出具鉴定意见书，结论为：检材字迹与样本字迹不是同期形成。根据该鉴定意见，结合在案的其他证据，现有证据足以推翻上述生效判决中依据该合同及授权书认定的事实，故北辰公司诉辩应依据施工合同确定主体，其与耿军之间不存在承包关系与查明事实不符，不能成立。另，一审判决系根据北辰公司科右中旗项目部和科尔沁右翼中旗劳动保障监察大队共同出具的证明中记录的耿军已完成工程量所发生的到期债权，按照合同约定的付款比例70%进行结算得出的耿军应收账款，已扣除剩余30%的工程量所对应的未到期债权，且根据该证明内容，北辰公司在施工过程中已陆续向耿军支付材料款，剩余款1121508元应视为北辰公司对应付耿军账款的确认，故北辰公司诉辩该工程的付款条件并未成就亦不能成立。综上所述，北辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26120元，由赤峰北辰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长鹿春林审判员孟凡林审判员徐书文二○一九年三月二十八日法官助理刘亚文书记员吴桐