芜湖元盛投资有限公司、芜湖绿洲园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖02民终1129号

上诉人芜湖元盛投资有限公司（以下简称元盛公司）因与被上诉人芜湖绿洲园林工程有限公司（以下简称绿洲园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

元盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判元盛公司支付工程款数额为39569.14元（结算价1717074.18元—已付工程款1591651.33元-质保金85853.71元）；绿洲园林公司向元盛公司支付违约金654000元，及因逾期竣工造成的损失542506元，因绿洲园林公司违约三标段重新招标增加的工程款215527.87元。事实和理由：一、案涉工二期造价应为1717074.18元，其应当作为双方的结算价款。依据双方签订的《芜湖元盛阳光城景观绿化及道排工程》合同附件四结算编制及审核作业指导第5条5.4.3款对于自审工程结算，及5.4.4款监审中心根据需要组织复审，合同条款第7条第7.2.4款约定，承包人承诺竣工结算不高估冒算，承包人的竣工结算不超过最终审定价的5%，否则需要承担罚款，且工程竣工结算完成后，发包人有权对原审核的结算进行复审，若复审结果超出审核结果，则以复审结果对原审核结果调整。2018年10月25日，双方对工程进行初步验收，元盛公司对工程的意见为初验合格，2012年12月12日，元盛公司、监理单位、绿洲园林公司、物业公司联合对案涉工程竣工验收存在的问题下发整改通知单，12月5日，绿洲园林公司对需要整改的问题签字确认，2019年1月2日，绿洲园林公司向元盛公司出具承诺函，承诺对案涉未予整改的项目进行整改。根据绿洲园林公司提交的结算报告，元盛公司对其工程结算进行复审，复核结果为1717074.18元。一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，元盛公司虽同意鉴定，但对鉴定意见提出异议，鉴定单位仅回复对已完工的工程进行鉴定，不包含相关处罚及工程质量因素导致的扣款，也认可现场存在与竣工图不符的情形，且鉴定意见明确记载：由于现场苗木等于竣工图相差较大，后期需要详细勘验及测量，但鉴定意见为依据现场勘验及测量作为依据，仅依据工程竣工图进行计算。二、质保金85853.71元未届支付期限。案涉二期工程于2019年1月3日在绿洲元林公司作出承诺后移交，依据合同约定：“工程款支付及结算方式。移交物业公司后，余下的5%的作为保修金待质保期贰年满后一次性无息返还”，案涉工程质保期届满日为2021年1月2日。三、应当自工程款扣除其高估冒应承担罚款52036元。双方签订的合同约定承包人承诺本竣工结算不高估冒算，若承包人的竣工结算报价超过最终审定价5%，则承包人除按国家规定支付造价咨询单位相应审定费外，另需罚款（总承包单位结算报价—最终审定价×1.05）×20%，其结算报价超过审定价282261.59元，应当承担罚款52036元。四、元盛公司并无迟延付款等违约行为，一审认定元盛公司迟延付款，绿洲园林公司有权解除合同，系事实认定错误。依据合同约定：本合同全部工作内容完成，综合验收合格且资料齐全，并移交物业公司后，付至总合同价款的80%。二期工程于2019年1月2日在绿洲园林公司作出承诺后为不迟延交房的情形下，交付物业公司，在绿洲园林公司提交增值税发票后，元盛公司支付了工程款1591651元，扣除合同约定的签证不计入进度款35000元为1970563元，元盛公司支付的工程款已经达到工程总价款的81%，无违约行为。根据合同约定付款前一方应当提供真实合法的增值税法发票，否则甲方有权拒绝付款。在绿洲园林公司开具发票后，元盛公司支付了相应工程款。五、元盛公司依照约定支付了进度款，并不存在未按约定支付进度款的情形。绿洲园林公司于2019年1月18日收到工程款，实现合同目的，双方正在办二期项目结算，三期工程已经口头通知履行时间，绿洲园林公司于2019年2月26日向元盛公司发出律师函要求解除合同，其目的在于不愿施工三期利润小的工程，其解除合同在元盛公司支付工程款后一个月，不存在元盛公司延期支付工程款致合同不能履行的情形。六、元盛公司因绿洲园林公司单方终止合同造成的损失，应由绿洲园林公司承担。依据合同约定因承包人原因终止合同时，承包人须承担因合同终止给发包人造成的所有经济损失，同时应向甲方支付合同总价款的10%的违约金，其违约行为造成元盛公司的损失为重新招标费用、延期交房产生违约损失赔偿责任、重新施工增加的工程款等。

绿洲园林公司辩称：一、一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见应当作为确定工程款的依据。合同中约定以其最终复审结果作为结算价，该约定违反公平原则，系属无效。建设工程造价在双方有争议的情况下，应当由审价机构进行审价确定。二、绿洲园林公司已经将案涉工程交给元盛公司管理一年之久，在元盛公司管理期间导致的施工现场状况发生变化，绿洲园林公司不承担责任。案涉工程移交时的现状应当依据竣工图纸确定，元盛公司关于以现场测量结果作为鉴定依据的主张，无事实和法律依据。三、因元盛公司违约致合同解除，其应当返还质保金，如有质量问题，元盛公司应当另行主张。四、双方在诉讼前未经结算，元盛公司以绿洲园林公司诉请的工程款数额，主张高估冒算的罚款，无法律依据。五、元盛公司未依据合同约定支付进度款，应当承担违约责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

绿洲园林公司向一审起诉请求：1、解除双方于2018年9月12日签订的“芜湖元盛阳光城三期项目景观绿化及道排工程”《承包合同》；2、元盛公司支付工程款455933.1元；3、诉讼费用由元盛公司承担。 元盛投资有限公司一审反诉请求：1．绿洲园林公司立即给付元盛公司因单方终止合同约定的违约金654000元；2．绿洲园林公司赔偿因单方终止合同所造成的元盛公司经济损失（因重新招标所产生的费用、自2019年3月1日起至新的施工单位入场施工之日止因延期交房产生的损失、因绿洲园林公司违约造成三标段工程增加的工程款等）合计758033.87元，因延期交房542506元，因元盛公司三标段增加工程款215527.87元；3．绿洲园林公司支付元盛公司律师代理费2万元；4．绿洲园林公司承担所有诉讼费用。

一审认定案件事实：2018年9月12日，双方就“芜湖元盛?阳光城三期项目景观绿化及道排工程”施工经充分协商一致并签订了承包协议。协议约定承包范围为：元盛?阳光城三期项目录观绿化及道排工程包括16#楼、18#楼、20#楼、21#楼、22#楼、24#楼和26#楼所辖范围内的全部景观绿化及道排工程。包含园建、绿化、给排水、道排工程等。其中一标段为16#、18#楼及地库，该标段实际在本合同签订时已由其他承包商完成；二标段为20#、21#、22#楼及地库由绿洲园林公司施工，2018年10月12日，完成竣工验收，2019年1月3日，办理移交手续。三标段为24#、26#楼及车库尚未施工。双方还约定各分项完成至竣工验收付款50%-80%不等；移交物业后付至合同总价的80%；审计结算完成付至结算总价的95%；余款5%作为质保金满二年后支付。经鉴定，案涉工程总造价2067283.64元，扣除没有施工工程款41540.55元，扣除苗木缺失等争议部分工程款20179.65元，工程款实际金额是2005563.44元。元盛公司已经支付进度款1591651.36元，元盛公司应该支付的工程款是413912.08元。但对具体付款时间节点及是否按照约定节点及时支付，在庭审中，经法庭调查询问，双方委托诉讼代理人均无法准确表述。 2019年2月25日，绿洲园林公司向元盛公司发出《律师函》通知解除双方签订的合同，收函后5日内就已完工程进行结算并依约支付工程款。2019年2月28日，元盛公司向绿洲园林公司发出开工函，要求在收函后24小时对接开工事宜并向其缴纳履约保证金130800元（未实际缴纳）。2019年3月11日，元盛公司再次发函给绿洲园林公司，重申上述事项。

一审法院认为，2018年9月12日，双方签订《芜湖元盛?阳光城三期项目景观绿化及道排工程合同》，是当事人真实意思表示，对当事人具有约束力，双方应该遵照履行。绿洲园林公司完成施工，办理竣工验收并交付使用，元盛公司应该按照约定支付相应的工程款，绿洲园林公司诉请元盛公司给付工程款的主张，应予支持。在合同履行过程中，绿洲园林公司没有按约支付相应的进度款，构成违约，导致双方签订的合同履行不能，绿洲园林公司要求解除合同，应予准许。元盛公司反诉绿洲园林公司给付解除合同的违约金654000元，因本案合同解除的原因是由于元盛公司未按期支付进度款所致，其违约在先，故对此反诉主张不予支持。元盛公司反诉因绿洲园林公司解除合同导致逾期交房支付购房户违约金及重新招标增加工程款，应由绿洲园林公司承担，同前所述，不予支持。元盛公司反诉要求绿洲园林公司支付律师代理费，同上所述，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条规定，判决：一、绿洲园林公司、元盛公司于2018年9月12日签订的《芜湖元盛?阳光城三期项目景观绿化及道排工程合同》即日起解除；二、元盛公司于判决生效之日起七日内支付绿洲园林公司工程款413912.08元；三、驳回元盛公司的反诉请求。 一审案件受理费5127元，绿洲园林公司负担3127元，元盛公司负担3000元；反诉费5270元，由元盛公司负担；鉴定费用30000元，绿洲园林公司负担10000元，元盛公司负担20000元。 元盛公司在二审中向本院提交增值税发票、银行电子回单、承诺书，证明元盛公司收到绿洲园林公司的发票和承诺书后即支付了进度款，不存在违约行为。 对于元盛公司提交的上述证据，绿洲园林公司质证认为：对其真实性无异议，但对能证明目的不予认可。

本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程的总造价如何确定；2、元盛公司关于绿洲园林公司无权解除合同，绿洲园林公司单方终止合同应当承担违约赔偿责任的主张，有无事实和法律依据；3、元盛公司关于作为质保金的工程款返还期限尚未届满，该款项不应支付的主张，能否成立。 关于争议焦点1。绿洲园林施工的案涉工程已经元盛公司验收并移交物业公司，元盛公司虽在验收后提出相关整改意见，绿洲园林公司亦承诺对相关问题进行整改，但鉴于元盛公司已经实际接受和使用了案涉工程，元盛公司不得以此拒付工程款。绿洲园林公司在工程验收后承诺整改的问题，与元盛公司在本案中提出的关于案涉工程不符合合同约定应扣减工程款的的质量问题并不同一，元盛公司未能证明案涉工程现状与工程移交时一致，且该不符合合同约定情形系绿洲园林公司施工造成，故除一审委托的鉴定机构扣除的项目外，对于元盛公司其他关于扣减工程价款的主张不予支持并无不当。一审依据鉴定意见确定对案涉工程总价款，有事实和法律依据。 关于争议焦点2。绿洲园林公司与元盛公司在合同中不仅约定合同全部工作内容完成，综合验收合格且资料齐全，并移交物业公司后，付至总合同价款的80%，而且就硬质景观完工及竣工验收、苗木完成及验收合格、道排及安装工程完工及竣工验收，应当付款的进度进行了约定，元盛公司未能证明其按照合同关于硬质景观、苗木种植、道排及安装工程付款进度依约支付工程款，应当承担举证不能的法律后果。绿洲园林公司关于解除案涉合同的主张，符合法律规定，元盛公司关于绿洲园林公司承担违约赔偿责任的主张不能成立。 关于争议焦点3。在案涉合同解除后，依据合同法的规定，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，有权要求赔偿损失。合同解除后双方关于质保金返还期限的约定不再适用，元盛公司关于质保金未届返还期限的主张，不能成立。 综上所述，元盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

对于元盛公司在二审中提交的上述证据，本院认定如下：对该证据的真实性予以确认，但不能达到其证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17864元，由芜湖元盛投资有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　朱训明 审判员　　钱　晨 审判员　　杨东清

书记员　　季学婷