江西申湘建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终2496号

上诉人（原审被告）：江西申湘建设工程有限公司，住所江西省萍乡市安源区跃进北路259号1804室，统一社会信用代码91360300099799608X。

法定代表人：李谱，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张协，江西化成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周纯，男，1987年9月21日出生，汉族，江西省湖口县人，身份证住址湖口县。

委托诉讼代理人：宁鹏来，湖口县钟城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李希宗，男，1992年11月7日出生，汉族，江西省上栗县人，身份证住址江西省萍乡市上栗县。

原审被告：李谱，男，1996年2月26日出生，汉族，江西省上栗县人，住址江西省萍乡市上栗县。

上诉人江西申湘建设工程有限公司（以下简称江西申湘公司）因与被上诉人周纯、李希宗，原审被告李谱建设工程合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

江西申湘公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.被上诉人李希宗与周纯的代理人徐佑兵，并未与上诉人在九江开展过业务，也未在其他地方开展过业务。上诉人仅仅是在被上诉人李希宗（从未接触过周纯、徐佑兵）要求合作的情况下，在九江投标35000元，剩余的1068000元，上诉人并未参与，如何构成一审法院认定的“善意第三人”，并构成表见代理。2.被上诉人李希宗与周纯的代理人徐佑兵，二人恶意串通，损害上诉人利益的事实。两份欠条，一份明确说明欠款人是李希宗，另一份欠条欠款人却是上诉人，且公章系伪造，故意让上诉人承担责任。李希宗与徐佑兵的聊天记录中，可以明确看出，徐佑兵知道李希宗借用许多公司的资质进行招投标。3.一审判决上诉人公章管理不严，系错误认定。公章系李希宗与案外人徐佑兵私自雕刻，被上诉人李希宗已当庭承认。另：上诉人的管理义务，仅仅是对真公章进行管理，假公章的存在，上诉人并不知情。4.业务经营合同，违反法律强制性规定，当属无效，认定为表见代理，违反了立法精神。5.本案程序违法，应将本案发回重审。本案中，在一审庭审结束后，被上诉人周纯仍然能够将证据提交法庭，在上诉人明确提出不予质证的情况下，一审法庭依然能够将证据作为断案依据，明显程序违法。6.利息及律师代理费用认定，违反法律规定。7.在被上诉人李希宗已经偿还30万元的情况下，一审法院直接采信被上诉人周纯的说法，没有任何依据。

周纯答辩称，原审程序合法，认定事实清楚，判决公平公正，请求二审依法驳回上诉人上诉，维持原判。

李希宗陈述，没有什么要说的，已经归还了30万元，判决归还金额与实际金额不符。

周纯向一审法院起诉请求：1.判令被告给付所欠合同履约保证金余款602000元并按约承担利息（以602000元为基数按月息2分自2018年7月1日起算至付清日止）；2.诉讼费用（开庭时陈述包含保全费4020元、诉讼担保保险费1400元、律师代理费19000元、鉴定费8000元及诉讼费）由被告负担。

一审法院认定事实：2018年4月30日原告周纯（乙方）、被告江西申湘公司（甲方）、担保人徐佑兵（丙方）签订《业务经营合同》，约定合作开展九江市内（建筑工程）投标工作。合同约定如下：“甲方的权利和义务：1.甲方有义务配合乙方在九江市区域内的合理经营活动，不应无故拒绝配合。2.乙方有文件要求甲方公司签署或盖章的，或要求甲方公司法人或负责人到场的，乙方需尽早提前告知或支付相关费用，甲方收到后并确无风险的，应及时配合乙方。3……4……5.甲方自收到乙方保证金退款或工程款之日起，乙方办理完退款手续的，应在三个工作日内及时退还乙方，不得无故拖延甚至挪用。6……7……。乙方的权利及义务：1.乙方系甲方公司在九江市指定的业务合作方，乙方负责协助甲方在九江市内的业务开展经营工作，并按协议规定享有权利及义务。2.乙方负责协助甲方调度九江市内所有投标业务，乙方确认参与项目投标前需提前与甲方沟通，否则甲方有权自行安排投标。乙方有义务对参与的项目进行风险预估，对可能增加公司经营风险的，甲方有一票否决的权力，拒绝参与投标以降低风险。3……4……5.乙方每参与的投标项目，除支付建造师出场费，保证金外，还需支付300元签章费，开标前款到后，再安排开标。6.凡乙方中标的项目，2000万内公司收取30%管理费，2000万以外的项目公司收取50%管理费，为确保工程后续完善，乙方需按工程款到账比例提取管理费分成，不得一次性抽取。中标人员社保费及压证费其他费用由公司收取。7……。”原告周纯在该合同上签名，被告江西申湘公司加盖公章，但担保人徐佑兵未在该合同上签字。另原告、被告江西申湘公司在该合同上约定了委托收款账户：阳跃清-开户行：6226822012101196885江西省萍乡市上粟农村商业股份有限公司。双方签订合同后，开展了一系列建筑工程项目投标业务合作，但均中标未果。在双方业务合作期间原告周纯自2018年5月2日至2018年6月13日期间向委托收款账户汇入工程保证金共计1103000元（分别为2018年5月9日88000元，2018年5月14日30000元，2018年5月17日123000元，2018年5月25日85000元，2018年6月4日68000元、174000元，2018年6月8日443000元，2018年6月13日92000元）。经过结算，2018年7月1日被告李希宗向原告出具一份欠条，内容为：“经双方清算确认，本人李希宗，汉，男，身份证号欠周纯未退保证金人民币￥602000元＜陆拾万贰仟元整＞于2018年8月1日未归还欠款时，将于2018年7月1日开始计息，月利率2%计算，即每月利息为12040元整＜壹万贰仟零肆拾元整＞，在2018年8月1日至2100年8月1日期间，债权人周纯有权随时向湖口县人民法院起诉，同时由债务人李希宗承担起诉费、保函费、保险费、律师费等一切费用-担保人：李谱-担保人：李丙冬-欠款人：李希宗-2018年7月1日”。同日被告江西申湘公司向原告出具授权委托书和欠条，授权委托书内容为：“本人李凤金系江西申湘建设工程有限公司法人代表，现委托李希宗为我公司全权代理人，委托代理人全权代理我公司一切事务，其一切后果由我公司及本人承担，代理人无权转让委托权。授权单位：江西申湘建设工程有限公司-授权人：-身份证号：36030219870084526-代理人：李希宗-身份证号：-2018年7月1日”，该授权委托书加盖“李凤金印”名章、江西申湘公司公章。欠条内容为：“经双方清算确认，本公司系江西申湘建设工程有限公司欠周纯未退保证金人民币￥602000元＜陆拾万贰仟元整＞，于2018年8月1日未退还欠款时，将于2018年7月1日开始计息，月利率按2%计，即月利息为12040元整＜壹万贰仟零肆拾元整＞，在2018年8月1日至2100年8月1日期间，债权人周纯有权随时向湖口县人民法院起诉，同时由债务人江西申湘建设工程有限公司承担起诉费、保函费、保险费、律师费等一切相关费用，同时将以本公司全部股权作为担保，若未退还将全部股权转让给周纯-担保人李谱-担保人：李丙冬-欠款单位：江西申湘建设工程有限公司-代理人：李希宗-2018年7月1日”，该欠条被告江西申湘公司加盖公章。2018年11月7日被告江西申湘公司向原告出具欠条，内容为：“经双方清算，本公司欠周纯未退保证金陆拾万贰仟元正＜￥602000元整＞，计月息两分，于2018年12月11日未还开始计息。-欠款人：江西申湘建设工程有限公司-欠款人：李希宗--2018年7月1日”，被告江西申湘公司在该份欠条加盖公章。关于2018年7月1日和2018年11月7日出具的两张欠条，原告陈述事实双方结算时间为2018年11月7日，当时就出具了一张2018年11月7日的欠条，后来为了2018年7月1日至2018年12月11日的利息，就在2018年12月另行出具时间为2018年7月1日的欠条。2018年8月3日、22日被告李希宗通过陈情中国建设银行账户62×××76分别向徐佑兵转账30万元、1万，合计31万元。2018年12月7日被告李希宗通过肖飞中国建设银行账户62×××96向徐佑兵转账1万。另被告李希宗通过微信转账方式零星向徐佑兵支付共计50800元，具体如下：2018年7月13日3000元。2018年8月5日2000元、6日4000元、16日300元、18日5000元、19日500元、21日500元、23日300元、31日10000元。2018年9月3日1000元、8日1000元、10日600元、14日600元、16日800元、20日400元、22日1000元、23日1000元、24日500元、26日600元（500+100）、27日500元、30日900元。2018年10月1日800元、7日700元、9日100元、10日1300元、15日800元（600+200）、18日1600元、23日200元、24日600元、27日800元、28日7000元、30日400元（300+100）。2018年11月4日1000元。2018年12月24日1000元。原告陈述其与徐佑兵是同学关系，徐佑兵收到的款视为原告收到的。

2019年4月26日被告江西申湘公司、李谱、李丙冬提出对业务经营合同、授权委托书、欠条中的公章、法人章及对欠条中担保人李谱、李丙冬的笔迹进行鉴定的申请。原、被告一致同意选定江西求实司法鉴定中心对此进行鉴定。被告提供样本为增值税普通发票3张、2019年4月26日的谈话笔录、江西省湖口县人民法院送达回证、中国建设银行预留印鉴变更申请书1张、江西省农村信用社（农商银行）银企对账信息变更单1张、江西省农村信用社（农商银行）变更银行结算账户申请书1张、2017年7月18日的公章备案证明。2019年6月11日该中心出具赣求司［2019］文鉴字第0521号文检鉴定意见书，鉴定意见为（一）2018年7月1日的《欠条》担保人处“李丙冬”签名与样本中李丙冬签名是同一人所写。（二）2018年7月1日的《欠条》担保人处“李谱”签名与样本中李谱签名不是同一人所写。（三）2018年7月1日的《欠条》欠款单位处“江西申湘建设工程有限公司”印文与样本中“江西申湘建设工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。（四）2018年7月1日的《授权委托书》授权人处“江西申湘建设工程有限公司”印文与样本中“江西申湘建设工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。（五）2018年4月30日的《业务经营合同》甲方处“江西申湘建设工程有限公司”印文与样本中“江西申湘建设工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。（六）2018年7月1日的《授权委托书》授权人处“李风金印”名章印文与样本中“李风金印”名章印文不是同一枚印章盖印。为此被告花费鉴定费13000元。原告周纯提出对“联合体投标协议书”中的公章、法人章与欠条中的公章、授权委托书中的公章、法人章是否一致及对“联合体投标协议书”中的公章、法人章与公司备案公章证明中的是否一致进行鉴定。原告提供样本一为2017年7月18日的公章备案证明；样本二为2018年7月1日的授权委托书；样本三为2018年7月1日被告江西申湘公司出具的欠条一张。2019年6月11日该中心出具赣求司［2019］文鉴字第0522号文检鉴定意见书，鉴定意见为（一）《六、联合体投标协议书》牵头人名称处“江西申湘建设工程有限公司”印文与样本一中“江西申湘建设工程有限公司”印文不是出自同一枚印章。（二）《六、联合体投标协议书》牵头人名称处“江西申湘建设工程有限公司”印文与样本二及样本三中“江西申湘建设工程有限公司”印文是出自同一枚印章。（三）《六、联合体投标协议书》成员一名称处“李凤金印”名章印文与样本一中“李凤金印”名章印文不是出自同一枚印章。（四）《六、联合体投标协议书》成员一名称处“李凤金印”名章印文与样本二中“李凤金印”名章印文是出自同一枚印章。为此原告花费鉴定费8000元。

开庭审理前，原告向原审法院提交撤诉申请书，撤回对李丙冬的起诉。2017年3月21日被告江西申湘公司法定代表人由李娇变更为李凤金，2018年10月15日该公司法定代表人由李凤金变更为李谱。

原审法院认为，原告周纯与被告江西申湘公司签订的业务经营合同，双方约定被告江西申湘公司负责九江市区域内的建筑工程项目的投标工作，而原告向被告江西申湘公司上交管理费。被告江西申湘公司辩称被告李希宗以江西申湘公司的名义投标，工程投标业务全省已统一实行电子投标，中标后江西申湘公司只提交电子标书及转保证金，纸质标书系投标人自行制作，没有参与标书编制。原审法院认为参与九江市区域内的建筑工程投标业务时，是以被告江西申湘公司名义进行电子投标，中标后也是被告江西申湘公司负责将电子档案发至投标单位。而被告江西申湘公司在原告借用其资质投标建筑工程时，负责电子投标并提交电子标书，江西申湘公司在投标业务上尽自己的义务去协助和配合原告。虽然被告江西申湘公司没有负责制作纸质标书，但作为善意第三人，原告有理由相信其与被告江西申湘公司签订的业务经营合同不是被告李希宗个人与原告签订的合同，而是李希宗作为被告江西申湘公司的代理人与原告签订合同。另外被告江西申湘公司在投标江西萍乡安源工业园区管理委员会本级（招标单位）的安源工业园A-2、A-3地块土石方平整工程项目时，经鉴定江西申湘公司在该项目投标协议书中加盖的公章、法人章与本案中业务经营合同、授权委托书、欠条中的公章、法人章是出自同一枚印章。被告江西申湘公司提出对业务经营合同、授权委托书、欠条中的公章、法人章进行鉴定的申请，经鉴定业务经营合同、授权委托书、欠条中的公章、法人章均不是该公司经备案的真实公章、法人章，于是江西申湘公司认为其不应对原告承担退还保证金的责任。原审法院认为虽然业务经营合同、授权委托书、欠条中的公章、法人章均不是该公司经备案的真实公章、法人章，但并不因此免除被告江西申湘公司的还款责任。江西申湘公司假的公章、法人章不仅是出现在本案与原告合作的建筑工程投标业务合同、授权委托书、结算欠条中，还出现在与原告无关的安源工业园A-2、A-3地块土石方平整工程项目上。被告江西申湘公司对纸质投标文书及公司印章的管理存在重大过失。原告将工程保证金汇入被告江西申湘公司指定委托收款账户，后原、被告结算时，被告李希宗代理江西申湘公司与原告结算并向原告出具欠条，加盖公司公章、法人章，虽经鉴定欠条上的公司公章和法人章均不是真实的，但代理权表象的发生是江西申湘公司疏于注意管理所致，对此江西申湘公司有不可推卸的责任。江西申湘公司不能要求原告尽到高于一般的谨慎审查义务，尽到注意公章、法人章真假的义务。原告善意的相信被告李希宗有权代理江西申湘公司向其出具欠条，而且没有过失，被告李希宗的代理行为构成表见代理，李希宗代理行为的后果由被告江西申湘公司承担。故原告要求被告江西申湘公司承担返还保证金的责任，原审法院依法支持。2018年7月1日被告李希宗亦向原告出具欠条，原告要求被告李希宗承担返还保证金的责任，原审法院亦予以支持。被告李希宗辩称欠条是假的，实际已经还款30多万，尚欠30万的未还。而原告则称双方结算时间实际为2018年11月7日，当时就出具了一张2018年11月7日的欠条，后来为了2018年7月1日至2018年12月11日的利息，就在2018年12月另行出具时间为2018年7月1日的欠条。结合原告提交的欠条、被告李希宗提交的还款转账凭证，原审法院认为原告的陈述符合事实，被告辩称的观点不予采纳。自实际结算时间2018年11月7日之后2018年12月7日转账1万元、2018年12月24日转账1000元，共计11000元，其余转账凭证时间均在2018年11月7日前。原审法院支持被告江西申湘公司、李希宗返还原告保证金591000元。至于利息，原审法院支持以602000元保证金为基数自2018年7月1日起按年利率24%计算至2018年12月7日，计算金额为63333.7元；以592000元保证金为基数自2018年12月8日起按年利率24%计算至2018年12月24日，计算金额为6617.42元；自2018年12月25日起按年利率24%计算至591000元保证金还清时止。因2018年7月1日的欠条中担保人处“李谱”签名经鉴定，不是李谱真实签名，原告要求被告李谱承担返还保证金的责任，不予支持。关于原告增加的诉讼请求律师代理费19000元、诉讼担保保险费1400元。2018年7月1日的欠条中有明确约定，被告应承担起诉费、保函费、保险费、律师费等一切费用。法律规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原告增加的诉讼请求是在法庭辩论前提出，而且欠条有明确约定，原审法院认为增加的诉请可以与本案合并审理，并不能因为原告在起诉时未主张律师费、诉讼担保保险费就不应进行审理，从而损害原告的实体权益。至于增加的诉讼请求鉴定费8000元，亦是在法庭辩论前提出，而被告不持异议。故原告诉请的律师费19000元、诉讼担保保险费1400元、鉴定费8000元，原审法院依法支持。被告辩称原告提交2018年11月7日出具的欠条时间超过法律规定举证期限，不属于法律规定的新证据，原告隐藏证据，导致原、被告的鉴定报告基本告废，原告应赔偿鉴定费13000元给被告。原审法院认为原告庭后提交的证据不仅有2018年11月7日出具的欠条，还有安源工业园A-2、A-3地块土石方平整工程（一标段）中标候选人公示，而且被告方庭后补充了两份证据的质证意见。2018年11月7日的欠条与2018年7月1日的欠条关于保证金金额和利息约定均一致，为对2018年7月1日欠条形成经过进行补充，以阐明案件事实，从而提了交2018年11月7日的欠条，原审法院应当采纳。故被告要求原告支付鉴定费13000元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西申湘建设工程有限公司、李希宗于本判决生效之日起十日内返还原告周纯人民币591000元，并向原告周纯支付利息69951.12元及自2018年12月25日起按年利率24%计算至591000元保证金还清时止的利息。二、被告江西申湘建设工程有限公司、李希宗于本判决生效之日起十日内支付原告律师费19000元、诉讼保全保险费1400元、鉴定费8000元。三、驳回原告周纯的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9820元，减半收取4910，保全费4020元，由原告周纯负担90元，被告江西申湘建设工程有限公司、李希宗负担元8840元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，认定事实与原审基本一致。

本院认为，关于上诉人公司是否应对本案所涉款项承担还款责任。上诉人主张案涉欠条欠款人处加盖的公章经鉴定并非其公司备案公章，系李希宗及案外人徐佑兵私刻，其不应对案涉欠条承担责任。但本院认为虽然案涉欠条上加盖的公章与上诉人公司备案公章并不具有同一性，但从一审查明的情况看，上诉人公司曾使用案涉欠条加盖的公章参与了安源工业园A-2、A-3地块的相关工程招投标，上诉人公司不应对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择。只要上诉人公司在某一场合合理使用过（承认其效力），则该印章在另一交易中的使用均应有效（不论该公章是否系他人私刻甚至伪造、是否进行工商备案）。故上诉人公司主张其不应对加盖其公章的欠条承担相应责任，缺乏事实和法律上的依据，本院不予认可，原审依据欠条所记金额及相应约定，判定上诉人公司承担还款责任并无不当，理应维持。

关于原审是否程序违法。上诉人主张被上诉人周纯在一审庭审结束后仍然提交证据，在上诉人明确提出不予以质证的情况下，原审将上述证据作为判案依据，违反法律规定。但本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定。原审法院对于被上诉人周纯逾期提交的证据进行相应的审理工作，并结合案情作出相应的认定符合法律规定，并不存在上诉人主张的程序违法问题。

关于被上诉人周纯主张的律师费是否应当支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。中的“其他费用”应当与逾期利息、违约金等在性质上相同，而律师费的性质与逾期利息、违约金性质不同，且产生原因和作用也完全不同。律师费不属于‘其他费用’，不应当受到年利率24%的限制，原审法院支持被上诉人周纯主张的律师费19000元，不违反法律规定，应予维持。

关于本金及利息的认定，本案中上诉人及李希宗先后于2018年7月1日及2018年11月7日向被上诉人出具了本金均为602000元的欠条，而在此期间李希宗向被上诉人支付了30余万元，上诉人主张上述款项应抵偿2018年7月1日欠条所记的本金，因此其只欠被上诉人30余万元未还。被上诉人则称双方结算时间实为2018年11月7日，后其为索要2018年7月至12月的利息，才另行出具2018年7月1日的欠条。结合被上诉人向上诉人及李希宗支付保证金1103000元，即便将李希宗在2018年7月至2018年11月7日前向被上诉人支付的30余万元全部算作归还本金，核减后其所欠本金亦大余2018年11月7日各方结算的欠本金602000元的情况，原审法院采信了被上诉人的观点，较为符合逻辑。至于原审将实际结算时间2018年11月7日之后，2018年12月7日及2018年12月24日共计转帐11000元直接抵偿本金的问题。本院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。上述11000元款项应当首先抵充利息，原审将上述款项直接核减本金有误（使被上诉人应得本金及利息减少）。但原审宣判后，被上诉人并未提起上诉，依据民事诉讼原则，应当视为被上诉人对原审判决的认可和服判，故本院不再对原审法院判决核减本金不当的情况进行调整，对原审确定的上诉人及李希宗对被上诉人承担还款责任的相关判项予以确认。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费11755元，由上诉人江西申湘建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张薇

审判员　　罗乐

审判员　　李进

二〇一九年十一月十八日

书记员　　励佳