合肥某某建筑劳务有限公司陕西分公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕07民终1443号 上诉人（原审被告）：合肥**建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市新站区内。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年12月30日出生，住陕西省汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：**行，汉中市148法律服务所法律工作者。 原审被告：合肥**建筑劳务有限公司陕西分公司，房。 负责人：***。 原审被告：国中城投第四工程局有限公司，住所地：安徽省阜阳市。 法定代表人：***，董事兼总经理。 原审被告：汉中文化旅游投资集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区（汉中经济开发区北区）鑫源办事处八里桥村。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：汉中熙和保障房开发有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区（经济开发区北区）鑫源办事处八里桥村。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人合肥**建筑劳务有限公司（以下***成公司）因与被上诉人***，原审被告合肥**建筑劳务有限公司陕西分公司（以下***成分公司）、汉中熙和保障房开发有限公司（以下简称熙和公司）、国中城投第四工程局有限公司（以下简称国中公司）、汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；2.由***承担本案诉讼费。事实和理由：1.盲区增补费用和楼层浇筑补助费无合同约定，也没有签订补充协议，一审判决**公司支付盲区增补费用和楼层浇筑补助费属于事实认定错误。《混凝土结构工程施工规范（GB50666-2011）》8.6.3第3项规定“楼梯梯段施工缝宜设置在梯段板跨度段部1/3范围内”，该规范对楼梯混凝土浇筑方式作出了明确的要求，楼梯在施工缝以内与墙体一次性浇注，确保结构的安全性能。***在一审中陈述“原施工方案要求楼梯浇筑方式为后浇筑楼梯，在***浇筑两个楼层后**分公司要求将以前的后浇筑楼梯改为同楼层一次浇筑……”不符合混凝土结构工程施工规范要求，在施工设计方案中不可行，不符合监理、建设方的施工要求，也不能通过政府质检部门的验收，完全是一种错误的说法，**分公司不可能冒着违反施工规范的工序施工致使已施工完成的整栋楼被拆除返工的风险，该说法是没有任何依据的。因此所谓的“楼层浇筑作业补助费”的基础事实不成立，关于盲区增补费用的诉请也是不成立的。***在6号楼东单元施工完成至9层、西单元施工完成至10层接手这两栋楼的木工段工程，对该项目塔吊安装位置、起吊等情况等在签订合同前现场踏勘阶段已经完全知悉，完全理解相应的施工合同条件、施工范围，理解相应的施工难度，其提出增加盲区增补费既不合情也不合理，而且塔吊的安装、起吊也要符合规范，也不可能存在施工盲区的问题。2.**公司与***没有签订任何合同（包含口头协议）及补充协议约定有关盲区增补费用以及楼层浇筑补助费的问题。首先，***与**分公司签订的《建设工程内部经营承包责任制合同》条款对工程范围的约定清晰，***在6号楼在建中途接手案涉木工工程，对工程范围也充分了解，合同1.5条、11.2条以及***签订的《乙方承诺书》均明确的约定了工程单价包含的范围，合同文本并没有约定有盲区增补费用以及楼层浇筑补助费的问题。其次，***没有在合同履行的过程中与**分公司通过签证、会议纪要、往来函件等方式对盲区增补费用以及楼层浇筑补助费的计算达成一致的意思表示。再次，2017年8月25日，***在《**劳务汉中**项目一次结构木工班***决算单》上签字，说明***对结算的工程量和价款同意和认可，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条规定的法律意旨，工程结算经双方认可，应当以结算价款作为支付工程款的依据，在没有相反证据证明的情况下，不可能推翻结算文件载明的工程价款。另外，***没有举证证明其与**分公司达成有关盲区增补费用以及楼层浇筑补助费的问题的补充协议，其提供的微信聊天记录、手机短信、证人证言等证据仅表明其向**分公司管理人员提出相关诉求，但没有证据证明双方就关盲区增补费用以及楼层浇筑补助费的问题达成一致的意思表示，因此从举证责任上来说，一审法院认定盲区增补费用及楼层浇筑补助费的事实也是错误的。3.合同约定价款的形式是固定单价，***所主张的盲区增补费用以及楼层浇筑补助费在合同约定单价的风险的范围内。首先，合同第1.5条特别注明单价包含的范围，该价款对应的工程范围在合同第一条中约定的非常清晰，固定单价的原则为了促使双方积极的注意施工面临的风险和积极完成工作任务，工程量的风险范围由发包人承担，价的风险在约定风险范围内由承包人承担，风险范围以外按合同约定，如果合同双方没有达成有关盲区增补费用以及楼层浇筑补助费的补充协议，就不存在增加盲区增补费用以及楼层浇筑补助费等增加工程费用的问题，因为该问题已经被施工单价风险所覆盖。4.从公平角度说，楼梯增补费用97.56元/平方米，加上合同本身的价款28元/平方米，合计125.56元/平方米，而合同约定的固定单价是28元/平方米，变更后的单价是合同约定价款的4.5倍，在没有证据证明的情况下，一审法院认定楼梯增补费用和楼层浇筑补助费明显违背公平原则。5.劳务款项支付条件未成就，不应当支付相应的劳务费用，更不用计付相应的利息。依照***与陕西**分公司签订合同第六条约定，本案案涉工程自2017年底停工至今未竣工，**分公司已经向***支付了总价款86.16%的工程款项，已支付的费用超出了合同的约定，前已述及合同未竣工，因此合同约定的付款条件未成就。一审法院认为“工程呈现僵局状态，验收在客观上也无法进行。所以应该认定合同约定的条件无法成就”的支付劳务款项的理由是错误的，案涉工程施工结束的条件是可以实现的，工程出现僵局是建设单位的原因，不是**分公司的原因造成。工程出现僵局并不影响合同的履行，在合同没有被解除前，合同约定的条款仍然有效。6.一审法院认定工程质保金返还违反法律规定。本案中，签订的合同约定了工程质保金的返还期限，应当按照合同的约定退还质保金。一审法院认为从“撤离工地三年即可视为质保期届满”的说法既违背法律规定，又违反合同约定，属于法律适用错误。请求支持上诉请求。 ***辩称：1.关于增补费用和浇筑补助费的问题，一审***为了证实自己的主张和观点，向一审法院提交了9名工人的证言，另外，还提供了电话录音，能够证实增补费用和浇筑补助费的事实。**公司并未提供证据证明其主张的事实。2.关于劳务费及逾期利息的支付问题。***的劳务作业已经完成，至于工程能否竣工和验收，属于建设单位和承包方的工作，***无法控制。3.关于质保金是否应退还的问题。***只是单纯做劳务，与工程成果无关，就***缴纳质保金本就没有法律规定，**公司认为不应退还质保金没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司连带支付拖欠***工程款251562.20元并从2017年12月27日起支付资金占用费至实际清偿之日止。(资金占用费以251562.20元为基数，从2017年12月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息为25198.14元，从2019年8月20日到2021年12月31日，按LPR利率计算，利息为23783.81元，利息合计为48981.95元）；2.判令**公司和**分公司支付盲区施工增补费用26569.20元及楼层浇筑作业补助费用58000元，合计84569.20元并从2017年12月27日起支付资金占用费至实际清偿之日止。（资金占用费以84569.2元为基数，从2017年12月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息为8471.01元，从2019年8月20日到2021年12月31日，按LPR利率计算，利息为7995.55元，利息合计为16466.56元）；3.判令**公司和**分公司退还履约保证金2万元并从2017年12月27日起支付资金占用费至实际清偿之日止。（资金占用费以20000元为基数，从2017年12月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息为2003.33元，从2019年8月20日到2021年12月31日，按LPR利率计算，利息为1890.89元，利息合计为3894.22元）4.本案诉讼费由**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司共同承担。 一审法院认定的事实：案涉工程位于汉中兴元新区（**居住片区）集中拆迁安置区一期及核心区（汉源居住片区）集中拆迁安置区二期工程，工程中标人（承包人）：国中城建第四工程局有限公司（国中公司曾用名），建设单位为：汉文投公司。双方于2016年4月20日签订《陕西省建设工程施工合同》**地块二合同，对总包情况进行相关约定，2016年11月8日经熙和公司、国中公司、汉文投公司书面协议，又将建设单位主体变更为熙和公司。2016年4月25日，国中公司与**分公司签订《兴元新区-**集中拆迁安置区一期工程主体结构、初装修施工》约定**分公司分包案涉工程施工事项。2016年10月14日**分公司与***签订《合肥**建筑劳务有限公司建设工程内部经营承包责任制合同》，将案涉工程兴元新区安置住宅小区**安置区6#楼及地下车库20、21、22、23施工段木工工程交由***施工和管理，双方主要约定：1.承包方式为内部经营承包责任制。2.内部承包经营价格（按砼接触面积计算），主楼综合单价为28元/平米，注，此价格含：本工种所有作业人员的福利、补贴、车旅游、医药费、社会保险费，冬、雨季施工增加费，安全文明施工费，赶工措施费，节假日施工费，安全事故赔偿费，人工费调增，管理费，风险费，酷热天气施工费等全部费用以及购置工具、器具、安全劳保用品等材料的费用。3.乙方驻工地代表为***。4.付款方式，a.工人进场办理个人信息登记备案后次月月底发放生活费，生活费的发放标准为1500元/人/月。b.本班组所承包的工作内容结束后，工人退场支付完成合格工程的60%工程款，春节支付完成合格工程的80%-85%的工程款。c.剩余工程款在本工程竣工后甲方支付工程款时一并付清。5.合同签订后双方不得以任何理由提出加价或减价的要求，若***提出从而给**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司造成工期延误、费用增加等损失视为***根本违约，**分公司有权解除合同。6.签订合同时，***需支付履约保证金贰万元，待工程竣工时无息退还。双方还对其他权利义务进行约定。同日，***向**分公司出具《乙方承诺书》主要内容是保证不会对**分公司方价格提出异议，更不会以任何理由要求**分公司对合同范围的价款要求额外补偿等，并保证施工质量、工期进度、安全文明等，保证满足施工需要。2017年8月25日双方进行了决算,6#楼西单元及东单元木工班组共计完成工程量54252.4元，计工程款为1406565.2元。**分公司已经支付工程款1155160元，剩余251405元未履行。一审法院另认定，施工过程中，因6号楼现场施工难度较大以及后期楼梯施工方案的变更，经***与**分公司现场负责人商议，并口头约定：1.按照模板接触面积每平方米补助1元的标准给与盲区施工补助费，计26569.2元；2.每个楼梯每层给予***2000元的补助，29个楼梯共计58000元。 一审法院认为，关于本案案由问题，劳务合同纠纷仅指狭义的雇佣关系，依据查明的事实，本案涉及的是建设工程领域的劳务分包工程的相关纠纷，故本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。本案争议焦点为：第一、**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司是否应该承担盲区增补费用和楼层浇筑作业补助费用及利息；第二、支付款项条件是否成就；第三、是否应退还质量保证金。第一、**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司是否应该承担盲区增补费用和楼层浇筑补助费以及利息。**分公司称双方合同明确约定了承包价格，明确约定了双方不得以任何理由提出加价或减价要求，合同是固定单价，因此不存在价格变更及增补的问题。但根据双方庭审举证答辩可知，***确系案涉6#楼及地下车库20、21、22、23施工段木工工程实际施工人，虽然***与**分公司未达成增补部分的书面协议，但根据证人证言、电话录音结合建设工程特殊性以及本案实际情况，增补部分确系实际发生具有高度盖然性。从另一方面讲，***与**分公司签订的劳务合同约定，并不影响双方另行达成的口头补充协议的效力，证人证言已足以证实该费用的存在，且***已经实际向工人支付。因此，对增补部分口头约定予以确定。关于利息如何支付，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中双方无争议部分工程款，应该从第一次起诉时支付，因此对***第一项诉讼请求予以支持；本案确定的有争议部分，从本次起诉之日开始计付利息。第二、关于劳务款项支付条件是否成就的问题。**分公司认为双方约定剩余工程款支付是附条件且条件尚未成就，该条件成就与否决定了合同中约定的权利义务是否生效。***组织人员进行施工的事实是客观存在的，***在完成施工内容后，案涉工程是否进行验收，并非***能够控制，也即工程主体怠于进行验收的情况下，会使得***受偿工程款处于长期不确定状态。***施工完毕达五年时间，期间***于2017年11月1日起诉要求支付工程款，撤诉后至今**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司未予支付，由此明确可见**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司均在怠于履行其合同义务，从该方面来讲严格依照合同约定付款，会极大的损害***的合法权益。从实际情况上来讲，工程现呈僵局状态，验收在客观上也已经无法进行。所以应该认定合同约定的条件无法成就。因此，现***起诉要求**公司、**分公司、熙和公司、国中公司、汉文投公司支付工程款的请求，依法予以支持。第三、关于质量保证金的问题，工程质量保证金是以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式。同上分析可知，***与**分公司合同中质量保证金的约定条件无法成就。而工程缺陷责任期依据《建设工程质量保证金管理办法》规定一般为1年，最长不超过2年。本案中无争议部分工程款结算时间为2017年8月25日，至今其时间已超过2年。又参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十七条第三款:“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”之规定，也即缺陷责任期经过并不影响工程的保修义务。***施工后已撤离工地三年，即可视为质保期已满，因此，***要求退还质量保证金的请求，予以支持。另，双方约定无息退还不违反法律规定，亦予以支持；综上，合法的债务应当清偿。本案中熙和公司取代汉文投公司成为原合同主体，汉文投公司的权利义务由熙和公司享有和承担，熙和公司系本案发包人，国中公司系本案总承包人，故应由熙和公司未付工程款范围内承担连带责任；**公司自愿承担**分公司上述债务，符合法律规定，予以确定；熙和公司、国中公司、汉文投公司经依法传唤,无正当理由拒不到庭,依法予以缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条第（三）项、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、**公司于判决生效后二十日内向***支付工程款251405元并支付利息（自2017年12月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，2019年8月20日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利率计算工程款利息）；二、**公司于判决生效后二十日内向***支付增补工程款84569.2元并支付利息（从2022年1年6日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利率计算）；三、**公司在判决生效后二十日内向***退还质量保证金20000元；四、熙和公司在欠付工程款范围内对合肥**建筑劳务有限公司上述应付工程款本息承担连带清偿责任；五、驳回***其他诉讼请求。案件受理费7682元，减半收取3841元，由合肥**建筑劳务有限公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。根据当事人一审提交的证据，本院另认定，2016年10月14日**分公司收取***履约保证金20000元，一审法院认定的其他属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.《合肥**建筑劳务有限公司建设工程内部经营承包责任制合同》性质及效力；2.盲区增补费用和楼层浇筑补助费是否应予支持；3.付款条件是否成就；4.保证金是否应退还。 关于争议焦点1，***与**公司之间无劳动关系证明，双方之间签订的合同名为内部承包，实为劳务再分包。无论是依照当时施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第（六）项，还是现行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第（五）**规定，**分公司与***签订的《合肥**建筑劳务有限公司建设工程内部经营承包责任制合同》均系违法的劳务再分包合同，系无效合同，一审就此认定不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2，根据***向一审法院提供的证据，综合全案案情，一审法院认定增补部分确系实际发生具有高度盖然性并判决支持***的该部分诉讼请求并无不当。**公司亦未能提交有关施工方面的资料证明不存在盲区施工的情形，故**公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点3，**分公司与***之间的合同无效，且**分公司与***曾有结算情形，应视为已就分包部分质量合格等问题达成一致，符合法定付款条件，**公司此节上诉理由亦不能成立。 关于争议焦点4，**公司上诉主张的保证金系***向**分公司交纳的履约保证金，并非法律、司法解释规定的缺陷责任期对应的质保金。案涉合同无效，**公司应予返还。**公司该方面上诉请求缺乏依据，本院不予支持。但一审就此适用法律错误，本院亦予以明确。 此外，本案有关争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时施行的法律，一审就此适用法律亦存在不当，本院一并予以纠正。 综上，一审判决认定事实属实，适用法律处错误，但裁判结果正确，故对**公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6639元，由合肥**建筑劳务有限公司负担，该公司已预交二审案件受理费7682元，多预交的部分持据到本院退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1