北汽福田汽车股份有限公司与北京市某某佳卉园林绿化工程有限公司等合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终2813号 上诉人（原审第三人）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京雍文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京磊磊园林工程有限公司，住所地北京市密云区***镇***村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，北京磊磊园林工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京市**佳卉园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区***镇***村北。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市大瀚律师事务所律师。 上诉人北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）因与被上诉人北京磊磊园林工程有限公司（以下简称磊磊园林公司）、北京**佳卉园林绿化工程有限公司（以下简称**佳卉公司）合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2021）京0118民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北汽福田公司之委托诉讼代理人**、***，被上诉人磊磊园林公司之法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人**佳卉公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北汽福田公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回磊磊园林公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均***园林公司、**佳卉公司承担。 事实与理由：一、一审判决未审查厘清本案磊磊园林公司是否具备本案诉讼主体资格以及案件是否超过诉讼时效。 （一）磊磊园林公司不具备案件诉讼主体资格，一审判决未经厘清。磊磊园林公司与案涉项目关联性严重存疑，磊磊园林公司既未充分举证其身份，又刻意回避工程款资金流向，其是否与案涉项目存在实质关联无从佐证，一审判决对此未经查证。北汽福田公司作为发包人，工程对接的相对方是**佳卉公司，而**佳卉公司否认与磊磊园林签署承包合同，且**佳卉公司当庭陈述其并不认识磊磊园林公司也没有签署《园林绿化工程承包合同》（以下简称《承包合同》），案件审理**磊园林公司未进一步就参与项目的主体身份进行举证。本案**磊园林公司与**佳卉公司之间是否存在合同、资金流向、人员雇佣等方面的关联无从定论，磊磊园林公司从根本上不具备本案诉讼利益。 （二）本案已超过诉讼时效，一审判决未经充分审查。本案系合同纠纷，诉争纠纷以**佳卉公司与北汽福田公司之间签署的《北汽福田汽车股份有限公司北京多功能汽车厂项目厂区绿化工程（办公生活区、生产区）施工合同》（以下简称《施工合同》）为基础法律关系，而**佳卉公司从未也不可能向北汽福田公司提出过任何关于洽商（增项）工程款结算的主张。因此，即便磊磊园林公司能够举证其为案涉项目的实际施工人或具备代替**佳卉公司主***的资格，也因争议合同的相对方**佳卉公司未提出过主张、未阻断诉讼时效，进而丧失向北汽福田公司提出请求的实体权利。 二、一审判决认定事实不清。 （一）一审判决对磊磊园林公司是否为项目实际施工人未经充分查证。根据最高人民法院审判指导意见及司法判例，证明实际施工人身份需提交施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料等一系列材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算的事实。而磊磊园林公司未提出充分的工程材料（证明其实际施工身份），亦未针对筹集资金、单独结算进行举证，且其自认系劳务分包方（磊磊园林公司提交的《授权委托书》中，表述其为“**供应方、劳务分包方”。2021年11月2日庭审笔录中，磊磊园林公司自认其为劳务分包方，见笔录第四页第一行）而一审判决未经充分调查核实，亦未责令磊磊园林公司、**佳卉公司补充提交关于磊磊园林公司身份的工程材料（譬如施工记录、施工日志、领款单、款项支付申请等）用***其真实身份以及请款结算对象、金额的相关证据，仅依据一份未经查证真实与否的《承包合同》草率定案，断定案涉项目系由**佳卉公司转包给磊磊园林公司为认定事实不清。北汽福田公司认为，在本案**磊园林公司不构成本案项目实际施工人，无权突破合同相对性向发包方北汽福田公司主张任何权利。 （二）一审判决仅依据磊磊园林公司单方“自认收到工程款”认定案件核心事实，造成认定事实不清。一审判决法院经审理认定事实中载明：“磊磊园林公司自认已经自**佳卉公司收到工程款9000000元，其中2011年7月25日收到1000000元，2011年7月30日收到2900000元，2012年1月4日收到1000000元，2012年9月8日收到100000元，2013年2月8日收到2000000元。”然庭审中，一则法院并未向各方当事人告知、释明以上“自认情形”，也未要求**佳卉公司作为“付款方”进行抗辩；***磊园林公司未提交任何财务凭证佐证其主张，同时在2022年5月19日、7月22日，北汽福田公司曾两次向法院寄送关于调取**佳卉公司***园林公司转账记录的《调查取证申请书》，并于2022年11月17日庭审中向一审法院再次强调如果磊磊园林公司、**佳卉公司均不提交相关财务依据的情况下，北汽福田公司申请调取双方之间就本案工程结算的交易明细及资金往来记录，但一审法院对此未予处理，也未向当事人释明不准许调查取证的原因，而后却径行于判决正文以“单方自认”作为认定二者之间存在财务往来这一核心事实的依据，令人费解。此外，以上判决中所列举的收款明细总计金额为7000000元，亦并非磊磊园林公司所主张的与合同金额一致的9000000元，一审判决对此未作解释。 （三）一审判决错误认定增项工程价款金额。其一，一审判决仅扣除2011-5-007号洽商金额，而对于同样无建设单位签字的2011-11-023，以及未签字却于图纸注明“方案需经评审确认字样”的2011-11-025、2011-11-027号予以保留，错误认定增项价款。一审判决完全认可《工程造价鉴定意见书》鉴定结论，仅对2011-5-007号工程洽商记录因无任何签字或施工图纸予以核减，对其他部分均予保留。北汽福田公司认为，即便认定存在增项工程款，判决亦对金额认定错误。首先，洽商单中无署名的部分，即未签字部分，应全部视为双方无任何形式确认，应予以扣除，仅在施工图纸签字不代表同意施工内容。其次，即便按一审判决的裁判逻辑，那么在扣除2011-5-007号的同时，也应将同样在洽商单、图纸上无建设单位签字的2011-11-023号一并扣除，不能因该洽商单仅有施工单位单方签字予以保留。此外，2011-11-025、2011-11-027图纸中均注明“（图纸）方案经工厂评审予以确认”字样，即表明签字人并不持有公司授权，其自始无权确认增项洽商金额（无论在洽商单还是图纸上签字均无授权），需经公司评审才可确认。遂，北汽福田公司认为即便法院经审理认可《工程造价鉴定意见书》鉴定结论，亦应对鉴定意见中所有未签字部分所对应项目金额予以扣除。其二，一审判决未按合同约定扣除合同总额的3%，错误认定增项款数额。根据**佳卉公司与北汽福田公司签署的《施工合同》第三条“当变更洽商小于投标总额±3%时，不予考虑，当变更洽商大于投标总额±3%时，与发包人签订补充合同，计入合同总价”。**佳卉公司从未向北汽福田公司提出过变更洽商相关问题以及签订补充协议的问题，视为双方认可即便有部分洽商也属于3%以内的，不予考虑的情形，因此，对于合同金额的3%以内部分应予���除。 三、一审判决在认定是否存在“增项工程款”这一关键事实上所依据的证据不足，磊磊园林公司未完成己方举证责任。 一审判决论理部分认定“北汽福田公司作为发包方，从《北京多功能汽车厂一期绿化工程项目增加项目报告》以及磊磊园林公司法定代表人与北汽福田公司工程负责人通话记录中均可看出，北汽福田公司对增项工程知晓且认可，且已明确将增项工程与主体工程进行了划分。北汽福田公司虽未就增项工程与**佳卉工程另行签订补充合同，但通过现有证据，可以认定北汽福田公司应就增项部分工程款承担给付责任。故对于磊磊园林公司要求**佳卉公司及北汽福田公司给付增项工程价款的合理诉求，本院予以支持”。北汽福田公司认为：首先，磊磊园林公司所提交的《北京多功能汽车厂一期绿化工程项目增加项目报告》及洽商单并无原件，证明力较弱。其次，北汽福田公司对相关通话录音的证据三性及证明目的均不认可，一审法院以未经查证的通话录音作为定案依据，不足以认定案件关键事实。**，如按一审法院所认定的北汽福田公司已明确将增项工程与主体工程进行了区分，则**1无权代表北汽福田增项工程予以洽商、沟通。结合项目现场已丧失查证条件、磊磊园林公司并未向法院提交资金往来凭证的实际情况，现有在案证据不足以认定存在增项工程款的事实。关于洽商工程是否实际存在、是否经过各方审计、确认金额、签署补充协议的流程方面，磊磊园林公司均未完成举证责任，其主张的事实不应予以认定。根据工程行业的相关规范及惯例，竣工验收及结算时，应一并对相关洽商增量部分进行确认并结算。据在案证据《竣工验收申请》、《土建项目竣工验收单》、《绿化工程移交单》、《质保金到期工程质量意见反馈单》中均未体现有工程洽商增加的情况，尤其是在《质保金到期工程质量意见反馈单》中明确“双方账务核实情况，金额为13898200元”，并有双方签字。基于以上证据，以及庭审表述，可证明案涉项目实为一个整体项目，不应将所谓原项目与洽商项目割裂开来，结算过程中发包方北汽福田公司与承包方**佳卉公司均认可确认了整体工程款总额即为合同金额13898200元，不存在洽商增量工程款，即不存在欠付款。 四、本案适用法律错误。 依据建设工程司法解释的规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任，司法实践中“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提”（（2021）最高法民申4957号），一审法院未经查证北汽福田公司是否欠付**佳卉公司款项，直接判决由北汽福田公司***园林公司承担责任，系适用法律错误。事实上，案件审理过程中北汽福田公司、**佳卉公司双方已确认了并不欠付款项，因此不应由北汽福田公司承担责任。 综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，案件核心事实缺乏充分证据予以佐证，判决结果有失公允，应予以改判或发回重审。 二审中，北汽福田公司补充如下上诉意见：1.关于2011-5-007号洽商单，一审法院扣除的是鉴定报告中工程的直接费用，而非工程造价，北汽福田公司认为如果扣除的话应按照工程造价来扣除。2.如果二审法院认可洽商的真实性，支持一审判决，那么磊磊园林公司是根据其实际完成的工程量索要工程款，其索要的实际完成的工程量项下的工程款分为两部分，一部分是9000000元，另一部分是7870000元（含部分未签字），二者合计工程款项为16870000元；北汽福田公司已经支付了13890000元，两项扣减余款约2970000元，所以在二审法院认可一审判决的情况下，北汽福田公司承担连带责任的范围仅是2970000元。 磊磊园林公司辩称，同意一审判决。 事实和理由：一、关于磊磊园林公司是否为本案的实际施工人的问题，一审法院对此认定清楚且与事实相符。一审时磊磊园林公司提供的证据能够证***园林公司为案涉工程（包括合同内及洽商）实际施工人，因北汽福田公司在上诉状中一再质疑此事实，磊磊园林公司又提供了本案代理人***的个人日记。日记的时间及内容可以证***园林公司为实际施工人。 二、本案是否过诉讼时效的问题。对此问题，北汽福田公司在一审时就提过，作为一审时的辩论（代理）意见，磊磊园林公司在此重申没有过诉讼时效。就洽商部分的工程款，磊磊园林公司与**佳卉公司之间、**佳卉公司与北汽福田公司之间均未结算也未支付，磊磊园林公司一直在向**佳卉公司及磊磊园林公司主***(磊磊园林公司一审时提供的证据能够证明这一点)，磊磊园林公司一审提供的证据也证明北汽福田公司承诺的是在宝沃二期中予以支付，北汽福田公司并没有提供证据证明宝沃二期工程是否实施、实施的时间且磊磊园林公司知晓等证据证明诉讼时效已过。磊磊园林公司起诉时，距案涉全部工程竣工也没有超过法律规定的最长的诉讼时效。 三、关于合同内工程的工程款支付问题。北汽福田公司与**佳卉公司均认可合同内工程的工程款北汽福田公司按其双方合同的约定己支付给了**佳卉公司，磊磊园林公司与**佳卉公司均认可合同内工程的工程款也按双方之间的合同约定支付给了磊磊园林公司，无争议的事实无须举证证明，通过什么方式、通过谁支付的无需证明。北汽福田公司坚持要求磊磊园林公司提供磊磊园林公司与**佳卉公司之间的结算、付款凭证，目的无非是要说磊磊园林公司不是实际施工人，无权起诉要求**佳卉公司及北汽福田公司支付洽商工程的工程款。这实际上与磊磊园林公司的第一点答辩意见是一个问题，只是北汽福田公司从不同的角度去说而已。 四、关于超过3%的工程款应否扣除的问题。**佳卉公司与北汽福田公司之间的《施工合同》第三条虽然约定当洽商变更小于投标总额正负3%时，不予考虑，大于正负3%时，签订补充合同，计入合同总价。本案所涉洽商变更超过投标总额3%，虽然没有签订补充协议，但有证据证明洽商变更的事实存在，且北汽福田公司认可并承诺在宝沃二期中予以支付。而且施工合同约定的是超过正负3%计入合同价款，但没有约定未超3%的部分应予扣除。北汽福田公司所称的没有协议就是没有超过正负3%，即使超过也应予扣除的说法，没有事实和法律依据，根本不能成立。正是因北汽福田公司迟迟不结算、不支付洽商工程款，才导致拖欠近十年之久，磊磊园林公司无奈才诉于法院。结算与支付，主动权掌握在北汽福田公司的手中，即使**佳卉公司没有要求过签订补充协议，也不能成为北汽福田公司不结算、不支付洽商工程工程款的理由，更何况有洽商变更的事实，**佳卉公司及磊磊园林公司也一再要求北汽福田公司进行结算及支付。 五、关于是否存在增项工程款的问题。磊磊园林公司认为，磊磊园林公司所举的证据，能够证明洽商变更的存在，这些洽商交更中就有增项工程，有增项工程的存在，自然就应该存在增项工程款。通过鉴定，洽商变更部分的工程款远远超过了投标价的3%，北汽福田公司就应当支付洽商增项工程款。磊磊园林公司是实际施工人，涉及工程的资料，特别是原件，不***园林公司掌握，磊磊园林公司提供了复印件，且提供证据证明原件已提交北汽福田公司，北汽福田公司还在用磊磊园林公司没有提供原件说事儿，无非是在推卸应当支付洽商工程款的责任。 六、涉案合同分为两部分，合同内的工程北汽福田公司分包给**佳卉公司1300余万元，但是**佳卉公司分包给磊磊园林公司是9000000元，**佳卉公司支付的是合同内的工程款。但是本案争议的是合同外的洽商工程，**佳卉公司并没有支付给磊磊园林公司，所以北汽福田公司应当承担连带责任。 综合上述，磊磊园林公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，北汽福田公司的上诉理由均不能成立，恳请二审法院依法判决驳回北汽福田公司的上诉请求，维持原判。 **佳卉公司辩称，不同意一审判决，不同意北汽福田公司的上诉请求。本案与**佳卉公司无关，**佳卉公司干的工程已经都结算完毕了。本案所涉洽商工程，其实是北汽福田公司与磊磊园林公司之间的结算。**佳卉公司并不是本次诉讼的主体，涉案工程和**佳卉公司的工程并不是同一个部分。 磊磊园林公司向一审法院起诉请求：1.判令**佳卉公司支***园林公司工程款7871085.24元，并自2013年12月13日至该款付清之日止，按年限3.85%的四倍（磊磊园林公司起诉时的LPR利率）赔偿磊磊园林公司利息损失，北汽福田公司对工程款连带给付及赔偿责任；2.本案鉴定费由**佳卉公司及北汽福田公司共同负担；3.案件受理费由**佳卉公司负担。 一审法院认定事实：2011年5月18日，北汽福田公司（建设单位、甲方）与**佳卉公司（施工单位、乙方）签订《施工合同》，约定：“……第一条：承包工程概况一、工程名称：北京多功能汽车厂项目厂区绿化工程（办公生活区、生产区）二、工程地点：北京市密云区多功能汽车厂内三、工程内容：北京多功能汽车厂项目厂区绿化工程（详见招投标文件）。四、承包方式：合同价五、工程期限：2011年4月1日至2011年6月15日第二条：工程价款及结算一、定价方式：合同价二、合同金额：人民币大写：壹仟叁佰捌拾玖万捌仟贰佰元整（小写：13898200.00）其中含2%的设计费。三、合同支付方式：本合同签订30日内，甲方支付乙方合同价款的30%作为工程预付款，全部材料到场经甲方确认后30日内支付合同价的20%，工程竣工经甲方确认后30日内支付合同价的20%，工程经甲方验收合格付至合同价的95%，同时乙方提供全额发票给甲方，留合同价款的5%，作为质量保证金，质保期结束后30日内付清余款……第四条：施工双方的权利、义务和责任甲方责任：一、供水、电保证施工正常进行。二、提供施工现场的工程地质、地下管网线路等有关材料。乙方责任：一、须按设计要求组织施工并及时向甲方提交施工方案和工程进度计划。二、质量保修期自验收合格之日起满二年不出现质量问题。绿化**成活率达到100%。质保期内**未成活的，乙方无偿更换至成活。三、如甲方要求调整设计，必须经双方共同商定后，方可按修改后的设计组织施工，双方以洽商方式进行确定，该调整部分决算时以双方签字确认的洽商变更记录为依据，按《2001年北京市预算定额》相关规定执行，当变更洽商小于投标总额的±3%时，不予考虑，当变更洽商大于投标总额的±3%时，与甲方签订补充合同，计入合同总价；人工费及材料单价参照投标文件及工程清单。第五条：工程质量检查及验收一、当工程具备覆盖、掩盖条件后中间验收部位以前，乙方自检并通知甲方一起参加验收，验收合格后，甲方在验收记录上签字，乙方方可继续施工。二、工程具备竣工验收条件，乙方按有关规定向甲方提交完整竣工资料和竣工报告，甲方应于30日内组织验收，品种、规格、数量、质量验收合格予以签证，验收按照招投标文件执行……”。案件一审审理中，磊磊园林公司与北汽福田公司均提交前述合同作为证据，双方合同内容中除施工代表的约定存在差异外，其余约定内容一致。在磊磊园林公司提交的合同中记载：“第三条：甲、乙双方住（驻）工地代表一、甲方指派**1作为工地代表，乙方指派**作为工地代表。工地代表作为双方施工现场的主要协调人和联络人”；在北汽福田公司提交的合同中记载甲方代表为**1，乙方代表为**2。 磊磊园林公司自认已经自**佳卉公司收到工程款9000000元，其中2011年7月25日收到1000000元，2011年7月30日收到2900000元，2012年1月4日收到1000000元，2012年9月8日收到100000元，2013年2月8日收到2000000元。为证明所述其他事实，磊磊园林公司另提交如下证据： 1.2011年7月8日，**佳卉公司（发包方、甲方）与磊磊园林公司（承包方、乙方）签订《承包合同》，约定：“……第一条工程概况1.工程名称：北京多功能汽车厂厂区绿化工程；2.工程地点：北京市密云县经济开发区云西地区西统路东3.工程承包范围和内容：办公生活区园***、生产区绿化工程（详见施工图纸）。4.承包方式：由乙方包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、***施工及包深化、优化设计等。第二条工程期限1.本工程开工日期以甲方的开工通知单并经乙方确认为准，竣工日期为2011年6月15日。2.如遇下列情况，经发包方现场监理工程师或工程代表签证后，工期作相***，并用书面形式确定顺延期限……第三条工程合同造价：1.本工程合同预算造价为人民币9000000元，即人民币玖佰万元整（含税）。2.按照第八条标准按实际工程量进行结算……第五条工程质量和检查验收1.本工程质量要求为合格；2.承包方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受发包方现场监理工程师或工程师代表的监督检查；3.发包方聘用的现场监理工程师为**、**；4.承包方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料，如材料、设备合格证、材料代用必须经过设计单位和发包方同意并签证后，方可使用。5.隐蔽工程由承包方自检后，填写《隐蔽工程验收单》通知现场监理工程师或工程师代表检查验收，监理工程师或工程师代表接到通知后24小时内应到现场检验，认可签证后，方可进行下一工序施工。6.工程竣工验收，应以施工图纸、图纸说明、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据。7.工程竣工后，承包方按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由发包方组织有关单位进行竣工验收。验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给发包方管理。8.已竣工未验收工程，在交工前由承包方负责保管……第六条施工涉及变更1.发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，承包方不得擅自修改。2.施工图的重大修改变更，必须经发包方、设计单位同意，并于修改前天办理设计修改议定单。设计修改议定单经发包方签证后，承包方才予以实施。议定单和修改图纸作为合同的补充文件。3.当修改图纸属于设计错误、设备变更、结构改变、标准提高、工艺变化、地质条件与设计不符实际时，其增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料、构配件积压的实际损失）由责任方负责并调整合同造价。4.承包方在保证工程质量和不降低设计标准的前提，提出修改设计的合理化建议，经发包方、设计单位或有关技术部门同意后实施；5.在工程施工中发生下列事实之一时，承包方必须立即以书面通知发包方，要求确认；（1）设计图纸和说明文件与工程现场状况不一致，设计文件所标明的施工条件与实际不符；（2）设计图纸和设计文件表示不明确或有错误及遗漏，图纸与说明书不符；（3）设计图纸和说明文件中未标明的施工条件发生了预料不到的特殊困难等。（4）确认的事实必须在2天内解决，不能如期解决而造成停工的，工期损失由发包方承担……第八条工程价款的支付与结算1.本工程采用无预付款形式，按工程进度拨款；2.乙方完成合同工程量的%时，甲方在收到乙方的工程款申请报告后十个工作日内付至合同总价%进度款；3.工程竣工后，甲方在收到乙方的工程款申请报告后十个工作日内付至合同总价80%进度款；4.工程验收后甲方在收到乙方结算书后三十天内完成工程结算的审核工作。工程结算后七天内付至结算总价的95%工程款；留结算价的5%尾款，园建工程及绿化工程单项保修期满后15天内分别一次支付给承包方。5.发包方拖欠工程进度款或尾款，应按银行有关逾期付款办法的有关规定处理。6.本工程造价结算方式按下列情况办理：6.1工程量以审查后的施工图加变更签证、图纸会审记录等按实际工程量进行计算；6.2园林建筑工程、园林绿化工程项目费用计取套用双方投标价单价计价；6.3园林建筑及绿化工程及安装工程的主材价格执行价格、套用双方投标价单价计价；6.4发包方指定的材料或指定的价格，结算时列入独立费。第九条违约责任1.承包方的责任（1）工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。（2）工程交付时间不符合规定，每逾期一天，乙方向甲方支付人民币元作为逾期违约金。2.发包方的责任（1）未能按照承包合同的规定履行自己的责任，竣工日期得以顺延。（2）工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任……”。**佳卉公司主张该合同并未加盖该公司公章或合同专用章，不清楚合同中如何加盖了该公司第四工程部的章，不认可该证据的真实性。北汽福田公司主张对合同的真实性无法核实，不予认可。 2.2019年5月14日，**佳卉公司（委托人）***园林公司（受托人）出具《授权委托书》，委托内容为：“北汽福田公司所属，北京多功能汽车厂项目厂区绿化工程，后期工程洽商、补充协议、工程结标等，全权委托。该工程**供应方及劳务分包***园林公司负责，并清偿该工程债务，剩余工程款全部汇入磊磊园林公司账户，账号为北京农商银行***支行：1×7。委托原因：**佳卉公司近两年债务纠纷较多，不能正常偿还债务，北汽福田公司所属，北京多功能汽车厂项目厂区绿化工程，**供应方、劳务分包***园林公司，在该工程施工期间尚拖欠部分农民工工资及部分**费，为保证结算后尽快偿还拖欠款，**佳卉公司与磊磊园林公司经协商一致，同意被委托人磊磊园林公司负责清偿债务；负责该工程后期工程洽商、补充协议、工程结标等。” **佳卉公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，该授权委托书并未加盖公司公章，仅盖了合同专用章，不具有法律效力，**佳卉公司另主张在2019年时，磊磊园林公司曾找到**佳卉公司，主张涉案工程存在合同外增项，但**佳卉公司并不认可该事实，直到此时，**佳卉公司自述才知道磊磊园林公司的存在。 北汽福田公司对该证据不予认可。 3.《北京多功能汽车厂一期绿化工程项目增加项目的报告》，报告内容记载：“公司领导：由**佳卉公司承建的北汽福田多功能汽车厂项目一期厂区绿化工程于2011年4月初开始施工，历经2月余完成全部厂区绿化建植工作，在施工中和之后的2年绿化养护中发生了部分工程变更洽商和新增项目。具体变更和新增项目摘要如下：1.由于绿化设计没能充分考虑地下管网及人行步道，导致部分**栽植后需要移植；2.工厂投产前有关领导来工厂视察工作，当时工厂未安排保洁，由绿化施工单位进行道路清洁工作；3.按设计要求播种草坪需更换种植土30cm，换土区域工程量超出招标换土工程量；4.因图纸有部分区域未设计，施工中新增部分绿化内容；5.绿化养护期间厂区进行暖气管道及地埋电缆线路改造施工损坏草坪**恢复。以上几项均有现场过程审计及现场代表签字确认（见附表）。以上内容建议由工厂实施结算，纳入宝沃二期改造项目中。请领导批示！”会签人签字处有**、**签名，落款时间记载为2017.12.27。 **佳卉公司不认可该证据的真实性，主张该证据无**佳卉公司**。 北汽福田公司不认可该证据的真实性，主张涉案工程系2013年完工，该证据与本案无关联性。 4.《福田多功能汽车厂绿化项目明细表》《北汽福田多功能汽车厂绿化项目工程洽商记录目录》以及工程洽商记录及附图等。其中《福田多功能汽车厂绿化项目明细表》《北汽福田多功能汽车厂绿化项目工程洽商记录目录》均无**及签名。工程洽商记录中，建设单位处有**签名，施工单位处显示“**佳卉第四项目部签字：**2”，记录中另有**1签名，一审庭审中，磊磊园林公司主张该部分证据已经交北汽福田公司员工**1，无法提交原件。 **佳卉公司主张无法核实《福田多功能汽车厂绿化项目明细表》《北汽福田多功能汽车厂绿化项目工程洽商记录目录》的真实性，对该部分证据的真实性及证明目的均不予认可。 北汽福田公司对该部分证据均不予认可，且主张工程洽商记录及附图无原件，不认可真实性。 5.《北京福田多功能汽车厂合同外增加洽商项目汇总归类说明》《北京福田多功能汽车厂合同外增加项目情况说明及合价表》，两份表单均以**佳卉公司名义出具，但无**及签名。磊磊园林公司主张两份材料均系应**1要求制作。 **佳卉公司与北汽福田公司对两份材料的真实性及证明目的均不予认可。 6.录音资料，包括2021年2月5日，磊磊园林公司法定代表人***与北汽福田公司工作人员**1的通话录音，证***园林公司进行了洽商部分的施工内容，北汽福田公司要求就磊磊园林公司主张的洽商工程价款在8760000元基础上适当予以优惠，同时证***园林公司积极主***，本案未过诉讼时效；2021年4月3日，***与**佳卉公司法定代表人***的通话录音，证***园林公司与**佳卉公司协商将洽商工程的工程款以债权转让的方式转移给磊磊园林公司，但因故未果；2021年11月8日，***与北汽福田公司工作人员**的通话录音，证明2017年12月北京多功能汽车一期绿化工程项目增加项目的报告中**签字的真实性，北汽福田公司已经收到工程洽商记录及增项报告；2017年10月23日，磊磊园林公司工作人员***与**1、**的通话录音，证明增项报告的格式系北汽福田公司提供，磊磊园林公司工作人员协助北汽福田公司制作增项报告，增项报告及其中**签字的真实性。 **佳卉公司与北汽福田公司对该部分证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。 7.2012年3月25日**佳卉公司第四工程部向北汽福田公司发送的《北京多功能汽车厂绿化种植**替换变更》函，内容记载：“由**佳卉绿化公司承植的北京多功能汽车厂绿化工程，由于设计的部分**不太适合本地区栽植以及土建格局变化，经与有关部门协商同意以下**进行替换变更。1.办公区全部绿篱胶东卫矛替换小叶**（价量对等替换）。2.倒班宿舍及办公楼红果树替换山楂（等价不等量替换）。3.办公楼北侧行道树柿子树及员工中心金枝国槐替换**（价量对等替换）。4.展厅预留地北侧龙爪槐替换***（价量对等替换）。5.办公楼南侧***替换***（价量对等替换）。6.倒班宿舍及办公楼榉树替换为法桐、**、榆树、杏树、**、***、华山松、**（等价不等量替换）。7.员工停车场千头椿替换为柿子树和胶东卫矛篱（等价不等量替换）。8.纬三路及员工中心南侧***替换为**（价量对等替换）。9.涂装与小件涂装之间***替换为法桐（价量对等替换）。10.纬四路北侧龙柏篱替换为卫矛篱（价量对等替换）。11.经一路棣棠篱调整为小叶**篱（价量对等替换）。12.纬二路***替换为同规格法桐（价量对等替换）。13.倒班宿舍南侧及办公楼北侧的新疆***在经一路北头、纬四路东头、发运厂东门内。”该函件尾部手写记载：“情况属实，同意个别树种、**品种进行替换并予以确认，价量是否对等由审计部门依合同进行审核结算。**2012.7.2”“情况属实，所调换树种均由工厂及工程本部同意。**7.2”，另有手写签名“**1”，函件尾部加盖“**佳卉公司第四工程部”章。**佳卉公司认可该证据真实性，但不认可磊磊园林公司的证明目的。北汽福田公司亦提交该证据，并主张该项目中对**进行替换为等价替换。 8.2013年6月5日**佳卉公司第四项目部出具的《竣工验收申请》函，内容记载：“由**佳卉公司第四项目部承建的北汽福田多功能汽车厂景观绿化工程，按合同约定完成全部施工任务，现已完工，于2013年5月31日前自检。符合图纸设计及甲方要求，达到合格标准。请贵方组织相关单位对本项目进行工程验收。”，该函件尾部加盖“北京**佳卉园林绿化工程有限公司第四项目部”章。**佳卉公司认可该证据的真实性，但不认可磊磊园林公司的证明目的，磊磊园林公司所谓的洽商变更项目并非为**佳卉公司施工。北汽福田公司亦提交该证据，主张涉案工程由**佳卉公司完成，没有提到项目转包以及需要签订补充协议增加合同金额等内容。 9.2011年4月14日《变更通知》，该通知载明出具单位为“北京福田基建项目部”，但未加盖公章，内容记载：“**佳卉绿化项目部（：）依据我方及设计要求，生产区域绿化工程东西向道路设计的行道树5.5米，改为小于5米或等于5米，原以（已）挖好的树坑一律按此通知执行。”另有手写内容记载：“人行步道砖中种植树按上述要求施工。**12011.4.14”。 10.手写书面通知单一张，内容记载：“于经理：全厂地埋垃圾和周边全部用侧柏圈起来。**2011.5.10”。 11.2011年4月21日《北京景观园林设计有限公司设计修改通知单》，载明项目主管单位：福田汽车北京多功能汽车厂，项目名称：福田汽车北京多功能汽车厂环境景观工程。该通知单未加盖出具单位公章。 12.《土建项目竣工验收单》，时间为2013年6月，工程名称：多功能汽车厂环境景观，施工单位：**佳卉绿化公司第四项目部，使用单位主管副厂长（或副经理）签字处签有“**2013.7.15”字样，监理单位签字处签有“**2013.6.26”字样，施工单位签字处签有“**2”字样，另加盖“北京市**佳卉园林绿化工程有限公司第四工程部”章。 13.《工程项目终验收确认单》，载明工程名称：福田汽车北京多功能汽车厂环境景观工程，施工单位：北京**佳卉绿化公司第四项目部，项目合同内容概述处记载：“合同价为13898200元，养护期为：2011年6月至2013年6月15日止”，工厂使用部门意见（使用部门科长或部长）处签名为“**”，工厂主管部门负责人意见（设备或土建主管部门部长）处签名为“**”，工厂主管技改副厂长意见处签名为“**13.7.15”。 14.2011年4月北京景观园林设计有限公司出具的《福田汽车北京多功能汽车厂环境景观工程施工图》。 15.《北汽福田多功能汽车厂厂区绿化工程资料移交单》，载明移交内容为工程洽商记录27份，土方量统计表及土方测量标高图、生产区绿化工程土方照片，交接单位：**佳卉公司第四项目部，交接人：**，交接单位处未加盖公章，接受单位处手写签有“北汽福田资料接收**12017.8.19”。 16.邮件往来截屏图片，证***园林公司与北汽福田公司代表**1就工程变更洽商的事实。 17.2014年1月7日报告及《福田多功能汽车厂绿化项目洽商合价表》，两份材料均为打印形成，材料中无**及签名，合价表记载洽商合计金额为8457747.29元。 北汽福田公司对证据8-17的真实性、关联性及证明目的均不予认可。 **佳卉公司对证据9-17均不予认可。 **佳卉公司未在诉讼中举证。 北汽福田公司举证如下： 1.为证明涉案工程由**佳卉公司完成并完成工程验收、移交，提交《土建项目竣工验收单》及《绿化工程移交单》各一份。《土建项目竣工验收单》记载时间为2012年6月11日，工程名称：多功能厂区绿化，施工单位：**佳卉公司，综合验收结论：**种植率达100%，**成活率达95%以上（预留地除外），个别植死**待今年秋季树木落叶后补栽，明春终验收时一并考核合格率和成活率。验收人员签字处签有：技改办**、**、**1、***。**3、**在制造工程本部负责人签字处签名。**在使用单位主管副厂长（或副经理）签字处签名。 《绿化工程移交单》，工程名称：北京多功能汽车厂景观绿化工程，建设单位为北汽公司，施工单位为**佳卉公司，移交内容为：竣工验收手续、**清单、竣工图。移交结论：移交资料完整，符合要求。建设单位处签名为“**2013.12.5”，施工单位处签名为“**2013.12.3”，接管单位处签名为“**2013.12.5、**2013.12.12”。 磊磊园林公司认可两份单据的真实性，证明涉案工程已经完成验收、移交，但不认可系**佳卉公司与北汽福田公司移交，磊磊园林公司员工***在前述证据中有签字，证***园林公司也参与了工程移交。 **佳卉公司认可两份单据的真实性，同时主张涉案工程已经竣工并经过验收，磊磊园林公司主张的洽商变更与其无关。 2.为证明涉案工程按照合同价进行结算提交《质保金到期工程质量意见反馈单》一份。该证据记载施工厂家为**佳卉公司，工程名称：北京多功能汽车厂景观绿化工程，合同总价：1389.82万元，验收日期：2013年6月20日。使用单位质量反馈意见：质保期满，符合验收标准，同意支付；制造本部质量反馈意见：质保期满，无质量问题，同意支付；制造本部负责人意见：同意支付，**，签字时间2015年12月17日。 磊磊园林公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，该证据仅证明支付了合同内工程的工程款，工程洽商部分未结算，未付款。 **佳卉公司认可该证据的真实性及证明目的。 3.为证明已向**佳卉公司支付工程款的事实，提交电子转账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、银行承兑汇票、会计凭证、产品销售合同、收据等证据。北汽福田公司主张已于2011年7月11日付款6949100元，于2012年9月20日以车辆抵款335500元，于2012年11月29日付款2444140元，于2013年付款3474550元，于2016年7月付款694910元。 磊磊园林公司认可该部分证据的真实性及证明目的。 **佳卉公司认可该部分证据的真实性及证明目的，磊磊园林公司主张的洽商变更项目工程与**佳卉公司无关。 在本案一审审理过程中，磊磊园林公司申请“对磊磊园林公司为北汽福田公司的多功能汽车厂项目厂区绿化工程（办公生活区、生产区）施工的洽商工程工程款金额进行评估”。**工程造价咨询有限责任公司鉴定后出具**造价鉴函【2022】第005号《工程造价鉴定意见书征求意见函》及《工程造价鉴定征询意见书》，意见书中载明洽商工程工程造价为8363758.90元，其中有签字部分为3938037.57元，无签字部分为4425721.33元。对此，磊磊园林公司提出意见：“在洽商记录编号2011-11-25，试制车间东侧新增绿化项目，和洽商记录编号2011-11-027，办公区工厂大门新增绿化项目，当时甲方签字时签在了施工图纸上了，鉴定机构能否在特别说明中加以说明，对鉴定的价款我方没有异议。”**佳卉公司出具意见：“一、本案设计的工程与**佳卉公司无法律关系，**佳卉公司从未对本案涉及的工程进行施工，同时也从未让磊磊园林公司对本案设计的工程进行施工。本案磊磊园林公司应对本案涉及工程的发包方或受益人主张相关权利。**佳卉公司对于本案设计工程的工程地点、施工工程量等相关情形均不知情。所以对于鉴定机构出具的《工程造价鉴定征询意见书》所依据事实的真实性不予认可。在工程真实性不予认可前提下，对于《工程造价鉴定征询意见书》所体现的证明目的及与本案关联性均不予认可。二、**佳卉公司方提示鉴定机构《工程造价鉴定征询意见书》所鉴定的税金费率在磊磊园林公司方主张的施工年限不是9%。**佳卉公司方提出的鉴定意见不代表**佳卉公司方对磊磊园林公司真实施工的认可，同时不代表**佳卉公司方认可《工程造价鉴定征询意见书》的证明目的及与本案的关联性。综上，**佳卉公司方对于《工程造价鉴定征询意见书》所依据事实的真实性不予认可，同时对于《工程造价鉴定征询意见书》的证明目的及与本案的关联性不予认可。”北汽福田公司出具意见：“一、洽商工程中有签字部分存在异议，应按工程造价鉴定意见书核减1545500元（详见附件一）。1.人工费应按照合同单价53元/工日；2.2011-5-006按照洽商单签字，机械土石方、机挖土方不应该计取；3.2011-5-012**种植不应再计取客土；4.2011-5-013按照洽商签字需要补签机械台班；5.2011-5-014、2011-5-015、2011-5-016预留地草坪不需要与正式草坪一样，而且预留地草坪不需要后期管理；6.2011-6-021合同中包**的交管养护，不再计取台班费；二、洽商工程中无签字确认部分，不认可造价鉴定结果，工程洽商记录中无我方签字确认部分的内容，北汽福田公司不予认可，不应作为工程造价鉴定的依据。因此关于该部分的造价评估结果4425721.33元亦不予认可。三、鉴定依据审查不规范，只有经过庭审质证并被认定为具备证据‘三性’的材料才能作为鉴定的依据。本案中工程造价鉴定意见仅仅依据书面材料缺乏客观公正性。四、根据2012年3月25日**佳卉公司**的《北京多功能汽车厂绿化种植**替换变更》清单，其中10项内容是‘价量对等替换’，3项内容是‘等价不等量替换’，故该清单中内容不应在鉴定意见中重复计算金额。（详见附件二）”。 后**工程造价咨询有限责任公司出具**咨询字【2022】第0306号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“对磊磊园林公司为北汽福田公司的多功能汽车厂项目厂区绿化工程（办公生活区、生产区）施工的洽商工程的工程造价为7871085.24元（大写：柒佰捌拾柒万壹仟零捌拾伍元贰角肆分），其中洽商工程有签字部分工程造价为3688981.6（大写：叁佰陆拾捌万捌仟玖佰捌拾壹元陆角），洽商工程无签字部分工程造价为4182103.64（大写：肆佰壹拾捌万贰仟壹佰零叁元陆角肆分）”。另在特别说明中载明：“（四）征询意见发出后，磊磊园林公司、**佳卉公司及北汽福田公司对征询意见提出了异议，我司对此进行回复：1.磊磊园林公司主张洽商记录编号2011-11-025，试制车间东侧新增绿化项目；洽商记录编号2011-11-027，办公区工厂西大门新增绿化项目。甲方签字时签在图纸上。我司回复：此两项洽商记录所附施工图纸中由建设单位签字，但工程洽商记录上未见建设单位签字，因此我司将金额计入到无签字部分造价中，如法院采信磊磊园林公司主张，可将此两项金额调整至有签字部分中，请法院裁判。2.**佳卉公司主张不认可《工程造价鉴定征询意见书》所体现的证明目的及与本案关联性。税率9%亦不认可。我司回复：造价鉴定意见是否被采信需要由委托人决定，税率按照简易计税法3%考虑。3.北汽福田公司主张洽商工程中有签字部分应核减1545500元……我司回复：（1）临时用工的人工费，已按照合同单价53元/工日调整；（2）洽商012客土部分，经计算金额为18800.6元，未计入鉴定意见，如法院采信磊磊园林公司主张，则鉴定意见调增18800.6元，请法院裁判；（3）洽商014的挖土方定额套用已调整；（4）北汽福田公司主张洽商的006、013、014、015、016、021的其余部分，我司无法判断是否需要扣减，调整后经计算金额为1493284.19元，已计入鉴定意见，如法院采信北汽福田公司主张，则鉴定意见调减1493284.19元，请法院裁判……5.北汽福田公司主张根据2012年3月25日北京市**佳卉园林绿化工程有限公司**的《北京多功能汽车厂绿化种植**替换变更》清单，其中10项内容是‘价量对等替换’，3项内容是‘等价不等量替换’。故该清单中内容不应该在鉴定意见中重复计算金额。磊磊园林公司主张**替换变更，这个变更只限于合同以内的工程，与洽商项目不冲突，也没有重叠的地方，在洽商项目中也没有与**替换变更的树种。我司回复：经核对，种植**替换变更事项与本鉴定意见并无重复之处。”磊磊园林公司支出鉴定费130000元。 经核对，《工程造价鉴定意见书》中注明的未签字部分工程洽商记录中，编号为2011-5-007的工程洽商记录无任何签字或施工图纸；编号为2011-11-023的工程洽商记录有**2在施工单位处签字；编号为2011-11-025、2011-11-027的两份工程洽商记录均有**2在施工单位处签字，且在所附设计图纸上均写有“方案经工厂评审予以确认**2013.1.16”，另均有**1、**二人的签字。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。关于本案争议问题，一审法院分析如下： 一、**佳卉公司与磊磊园林公司签订的《承包合同》效力问题 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，根据北汽福田公司与**佳卉公司签订的《施工合同》，及**佳卉公司与磊磊园林公司签订的《承包合同》两份合同的内容来看，**佳卉公司将自北汽福田公司处承包的涉案工程全部转包给磊磊园林公司进行施工，违反了法律强制性规定，应属无效。 二、**佳卉公司与北汽福田公司就涉案工程价款给付责任承担问题 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，争议施工内容系《承包合同》所涉北京多功能汽车厂厂区绿化工程之实际发生的增项工程，《承包合同》被认定无效，但实际工程已经验收合格并投入使用，**佳卉公司作为转包方，应支付相应的工程款，北汽福田公司作为发包方，应在欠付**佳卉公司工程价款范围内对磊磊园林公司承担相应责任。其中，对于涉案合同的主体工程三方已结算完毕，对此三方均予以认可，一审法院不持异议。三方争议焦点在于增项部分工程的工程价款结算，对此一审法院认为，**佳卉公司作为涉案工程的承包方，负有对所涉工程进行管理的义务，理应支付已完成增项的工程价款，对于**佳卉公司所称对增项工程不知情，不应承担给付责任的答辩意见，一审法院不予采信。北汽福田公司作为发包方，从《北京多功能汽车厂一期绿化工程项目增加项目的报告》以及磊磊园林公司法定代表人与北汽福田公司工程负责人的通话记录中均可看出，北汽福田公司对于增项工程知晓且认可，且已明确将增项工程与主体工程进行了划分。北汽福田公司虽未就增项工程与**佳卉公司另行签订补充合同，但通过现有证据，可以认定北汽福田公司就增项工程进行了追认，因其未就增项工程进行结算，故北汽福田公司应就增项部分工程款承担给付责任。故对于磊磊园林公司要求**佳卉公司及北汽福田公司给付增项工程价款的合理诉求，一审法院予以支持。 三、关于增项工程工程价款的认定 本案中，磊磊园林公司就增项工程的工程价款申请鉴定，**工程造价咨询有限责任公司已出具《工程造价鉴定意见书》，一审法院就《北京多功能汽车厂一期绿化工程项目增加项目的报告》所附清单与鉴定事项进行比对，鉴定的工程项目与清单项目一致，故本案所涉增项工程造价根据《工程造价鉴定意见书》计算的工程造价予以核准。首先，对于北汽福田公司对无签字部分不予认可，主张不应计算至工程造价的意见，除2011-5-007的工程洽商记录无任何签字或施工图纸外，其余工程洽商记录均有**佳卉公司相关负责人签字或在所附图纸中有北汽福田公司相关负责人签字，故一审法院对编号为2011-5-007的工程洽商记录所对应工程价款予以核减，其余部分作为经三方确认的洽商内容计入增项部分工程价款。其次，对于北汽福田公司主张重复计算的部分，鉴定意见书中回复无重复之处，经一审法院核实，确无与涉案合同主体工程重复的施工内容，故对于北汽福田公司主张核减该部分工程价款的意见，一审法院不予采纳。最后，对于北汽福田公司认为其他应核减项目的主张，因其未提交充足证据予以证明，故一审法院对此亦不予采纳。综上，一审法院对增项部分工程价款数额核定为6093351.2元。 据此，一审法院于2022年12月判决如下：一、**佳卉公司于判决生效之日起三十日内支***园林公司工程款6093351.2元；二、北汽福田公司对上述款项***园林公司承担连带给付责任；三、驳回磊磊园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，磊磊园林公司向本院提交如下证据：证据1.员工的日记，用以证***园林公司是实际施工人；证据2.**佳卉公司***园林公司支付工程款的记录和凭证，用以证明**佳卉公司***园林公司支付工程款9000000元。 北汽福田公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是自然人自行书写的，缺乏证明力；根据最高人民法院相关的审判指导意见及判例，要佐证实际施工人的身份需要提交的是施工记录工程、签证、领款单等来确立其实际施工进行独立的工程结算的事实，就算其日记是真实的也无法达到磊磊园林公司的证明目的。对证据2中**存折的真实性认可，关联性和证明目的不予认可；其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可；认为磊磊园林公司称支票是**佳卉公司支付的，但是章看不清楚，该组证据汇总不存在**佳卉公司作为支付方的财务凭证，且磊磊园林公司提交的支票的收款方为**，并且标识支票用途是还款，并非是工程款；在案没有证据佐证**与本案存在关联关系，也没有证据佐证**佳卉公司和北京富越通商贸有限公司存在委托付款的情形，也没有磊磊园林公司作为收款方的银行流水和财务凭证；综上，该组证据未形成**佳卉公司支出，磊磊园林公司收取的有效完整的证据链条，无法证***园林公司实际从**佳卉公司手中取得了工程款，进而不足以作证其实际施工人的身份。 **佳卉公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无法核实，证明目的不予认可。对证据2中存折的真实性认可，证明目的不认可；对12月5日盖有财务专用章的两张支票的真实性认可，对于支付明细的真实性无法核实，证明目的不认可，认为和本案没有关联性；**佳卉公司没有给磊磊园林公司打过款项，都是给机械费等开的票据。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 综合全案案情及双方当事人诉辩称主张，本案二审争议焦点为北汽福田公司应否对**佳卉公司欠***园林公司的涉案增项工程款承担连带给付责任。 首先，就涉案《施工合同》的合同内工程，根据在案证据可见，**佳卉公司将涉案合同内工程全部转包给磊磊园林公司进行实际施工，且**佳卉公司并未充分举证证明涉案工程系由其自行施工或交由他人施工，磊磊园林公司员工亦在涉案工程竣工验收文件中签名，故一审法院对此认定正确。**佳卉公司将涉案工程转***园林公司，违反了法律的强制性规定，故相关建设工程施工合同应属无效；因涉案工程已经验收合格并投入使用，故**佳卉公司应***园林公司支付相应工程款，北汽福田公司作为发包方，应在欠付**佳卉公司的工程价款范围内对磊磊园林公司承担连带给付责任，一审法院对此认定亦属正确。 其次，关于磊磊园林公司所主张的涉案增项工程，北汽福田公司不予认可，对此，本院认为：其一，在**佳卉公司***园林公司出具的《授权委托书》中，明确载明存在后期工程洽商的内容，且在**佳卉公司向北汽福田公司发送的相关函件中，亦能体现存在相应变更增项内容。其二，磊磊园林公司提交的证据中部分为复印件，包括北汽福田公司的内部文件等，磊磊园林公司主张该部分证据均交给北汽福田公司或由北汽福田公司持有，具有一定合理性。其三，磊磊园林公司提交的能够证明涉案增项工程存在的书面证据及录音中存在北汽福田公司一方参与涉案工程负责或经手的工作人员，本院于二审中要求北汽福田公司向其工作人员进行核对，但北汽福田公司表示**、**已退休无法接洽，**1虽在职但拒绝配合；北汽福田公司作为国有控股大型企业，其上述不能核对的理由明显不合常理，应承担不利的法律后果。据此，根据磊磊园林公司于本案中提交的大量证据，已足以证明其所主张的涉案增项工程存在高度可能性，且北汽福田公司对此知晓且认可，故一审法院对此予以采信并无不当。因涉案增项工程并未进行结算及付款，故北汽福田公司应就欠付的涉案增项工程的工程价款承担连带给付责任，一审法院对此认定亦无不当。北汽福田公司主张涉案工程不存在增项工程，其不应承担相应增项工程款，依据不足，本院不予支持。 再次，关于涉案增项工程的工程款数额，一审法院根据磊磊园林公司的申请委托鉴定单位进行了鉴定，一审法院根据鉴定结论结合在案证据所最终认定的涉案增项工程款的数额并无明显失当之处，本院予以维持。北汽福田公司主张部分工程款扣减有误，但并未自鉴定结论中进行明确区分，亦未充分举证予以证明，本院对此不予采纳。北汽福田公司主张一审法院未按《施工合同》的约定扣除合同总额的3%，错误认定增项款数额，但根据涉案《施工合同》的约定，当变更洽商大于投标总额正负3%时，与发包人签订补充合同，计入合同总价；根据前述认定，涉案增项工程款数额已超过投标总额的3%，《施工合同》并未明确约定在此情况下应扣除合同总额的3%；虽然并未签订补充合同，但涉案增项工程已实际施工完毕并投入使用，故北汽福田公司的该项主张，依据不足，本院不予采纳。北汽福田公司主张其已向**佳卉公司支付1300余万元，一审法院认定的欠款数额有误；根据在案证据及当事人的陈述，北汽福田公司已付款项为涉案《施工合同》合同内工程对应的工程款，并不包括涉案增项工程款，故北汽福田公司的该项主张，依据不足，本院不予采纳。据此，北汽福田公司上诉主张其不应就欠付的涉案增项工程款承担连带给付责任，依据不足，本院不予支持。 最后，北汽福田公司主***园林公司起诉本案已超过诉讼时效，但在案证据并不足以证***园林公司存在怠于主***以及磊磊园林公司起诉本案已超诉讼时效的情形，故北汽福田公司的该项主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，北汽福田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54453.5元，由北汽福田汽车股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　鲁　南 审 判 员　　贾　旭 审 判 员　　*** 二〇二三年七月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***