济南市章丘区圣井街道东某某民委员会与章丘市兴田建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审（2020）鲁01民终12952号 东某某委会 二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终12952号

上诉人（原审被告）：济南市村民委员会，住所地济南市。

法定代表人：郭震，村主任。

委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张越，山东国鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：章丘市兴田建筑安装有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张晓晓，经理。

委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。

上诉人济南市村民委员会（以下简称东***委会）因与被上诉人章丘市兴田建筑安装有限公司（以下简称兴田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东***委会上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7861号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由兴田公司承担。事实和理由：2012年4月1日，东***委会与兴田公司签订《工程协议书》，合同第一条“工程名称及概括”中约定，“工程名称为姚庄社区3号楼，1、公寓楼：底层配套层、标准层5层，混合结构，面积2510.60平方米；2、工程内容，按甲方提供的施工图纸、会审及附表的内容施工”；第二条“承包方式”为“包工包料，一口定价、经双方商定每平方米造价1050元，总价约2636130元”，第五条“拨款方法：按工程进度付款”约定“一层（配套房）完成前付总造价的25%，二层完成前付总价10%，五层及屋顶完成前付总价20%，内外装饰完成一半付20%，工程完成验收合格付15%，工程完成验收合格后本年度年底付15%，5%保修金交工后三年内付清”。2012年6月6日，东***委会支付兴田公司20万元，2012年8月17日，东***委会支付兴田公司46万元。合计共支付工程款66万元，付款数额占工程总价款的25.04%。2012年8月前后，涉案工程被政府要求停工。届时，兴田公司完成配套房层和一层的主体框架，二层仅完成部分立柱，二层围墙没有完成、没有灌顶，二层部分仅仅是“楼茬子”状态。

东***委会认为，一审法院将配套房层、一层、二层的概念混淆；认定合同无效，却未审查兴田公司的实际工程量；工程被叫停、未完工的情况下，错误的以合同约定付款进度去认定实际施工工程款数量。一审判决东***委会按照付款进度约定支付工程款，明显无事实与法律依据，具体理由如下：1、涉案工程为“底层配套层、标准层5层”，是“1+5”。本案一审对工程进度的认定依据，是一审证人出庭陈述、东***委会主任郭震笔录中描述，郭震主张“当时已经盖了第一层的配套房，第二层的住宅，第三层的住宅已经盖了大约三分之一，这三分之一的工程垒起砖来了”，郭震同时确定“以前我没有见过这个合同（涉案合同）”。东***委会认为，无论是证人出庭陈述，还是村主任郭震的陈述，是对涉案工程建设的客观状态，看到的是有两层半的建筑，但实际参照合同，底层是配套层，所看到的第一层不是合同约定的一楼，故一审判决将配套房层、一层、二层的概念混淆。

2、一审判决以东***委会未取得建设工程规划许可证、认定涉案《工程协议书》无效，应以兴田公司实际工程量核算工程款，兴田公司未对实际施工量进行举证，明显为兴田公司举证不能。依据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，可折价补偿。依据《工程协议书》确认，涉案工程包含主体+内外装饰，根据一审确认，主体部分仅仅是完成一小部分的框架，还未进入内外装修阶段。已经完成的主体框架部分的工程量价款，是能够核定施工图纸、施工进度，根据工程总价款进行核算的，也是工程造价能够确认的。一审中，兴田公司未对实施工程量进行举证，明显是举证不能，应当认定兴田公司举证不能的法律后果。

3、一审判决依据《工程协议书》之“拨款方法：按工程进度付款”中的“二层完成前付总价10%”认定实际施工的工程款，明显属于事实认定错误。“二层完成前付总价10%”，是对付款进度的约定，不是对工程量的约定。本案中涉案工程尚未完成，应当以兴田公司已经完成的、实际工程量进行核算，一审判决单纯的以付款进度认定实际施工量，明显认定事实错误。

兴田公司辩称，一、关于涉案工程的施工进度。一审中兴田公司通过证人已经证实兴田公司已经按照《施工合同》的约定，完成了二层，且东***委会的村主任也认可兴田公司已经完成了二层，东***委会主张的未达到付款条件没有事实依据。二、依据《施工合同》第五条的约定，兴田公司在完成二层前，东***委会应付总价的10%，同时依据《山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第3款的规定，兴田公司主张东***委会按照合同约定支付工程款并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东***委会的上诉无事实及法律依据，请求二审法院，依法驳回东***委会的上诉请求，维持原判。

兴田公司向一审法院起诉请求：1.判令东***委会支付兴田公司工程款263613元及利息（以263613元为基数，自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至还清之日止）；2.诉讼费用由东***委会负担。

一审法院认定事实：2012年4月1日，东***委会与兴田公司签订《工程协议书》1份，协议约定：东***委会将东姚庄北区3号农民公寓楼交由兴田公司承包施工，该公寓楼为底层配套层，标准层五层，面积2510.6平方米；承包方式为包工包料，一口定价，双方商定每平方米造价1050元，总造价约2636130元；工期自2012年4月1日至12月31日；拨款方法为按工程进度付款，一层（配套层）完成前付总价的25%，二层完成前付总价的10%，五层完成前付总价的20%……。因涉案公寓楼为东***委会建设的小产权房，该工程于2012年8月被政府要求停工，并于2018年10月份拆除。东***委会已经按协议约定支付给兴田公司一层完工时总价25%的工程款。

诉讼中，经一审法院向东***委会主任郭震进行调查，其认可停工时，兴田公司已经建设完楼房的二层。

一审法院认为，兴田公司与东***委会签订的《工程协议书》，虽系双方真实意思表示，但因东***委会未取得涉案工程的建设工程规划许可证，因此，该协议为无效合同。但兴田公司作为工程承包人，有权要求参照协议约定要求东***委会支付工程价款。根据双方《工程协议书》中“二层完成前付总价的10%”之约定，兴田公司要求东***委会支付工程款263613元，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。兴田公司要求东***委会自起诉之日起支付利息，于法有据，一审法院予以支持，但标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

判决：济南市村民委员会于判决生效之日起10日内支付章丘市兴田建筑安装有限公司工程款263613元及利息（利息自2019年10月12日起至济南市村民委员会实际支付之日止，以263613元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5255元，诉讼保全费1920元，由济南市村民委员会负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东***委会提交证据一：3号楼图纸复印件及原件各24张。证明3号楼为6层楼图纸上有显示，6层楼包括配套层，本案虽然楼房被拆除，但可以按照图纸结合照片完成的工程量来评估损失。证据二：涉案楼房被拆除前的照片复印件一份。证实兴田公司完成的工程量情况，从图纸上可以看出1层（配套层）、2层主体已建成，3层东侧建起了北面的墙，西面3层没有建设。

兴田公司质证称，对于证据一的真实性无异议，但涉案工程兴田公司在施工时除了完成图纸中主体架构外，仍对地基的夯实进行了施工，对于涉案工程地下一米半的工程量，兴田公司使用了三七灰进行填充，对于涉案工程的工程总造价不能仅依据图纸进行评估。对于证据二，该份证据不能体现拍摄的日期，同时从该证据中显示兴田公司已完成了涉案工程的三层建筑，也符合合同约定的二层完成前付总价10%的条件。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《工程协议书》约定，拨款方法为按工程进度付款，一层（配套层）完成前付总价的25%，二层完成前付总价的10%，该约定的付款方式系按施工进度按比例支付工程进度款项。兴田公司认可已收到一层施工的25%进度款，在其完成二层主体施工后，有权按合同约定向东***委会主张10%的进度款。协议约定一层完成前付款时，此处的一层即指配套层，以此类推，二层即指配套层的上一层，显而易见，根据双方当事人的陈述及查看现场照片，本院足以认定兴田公司已完成二层主体施工，具备了要求东***委会支付二期付款即10%的条件。东***委会上诉主张双方应当按实际工程量进行结算，既不符合合同约定，亦于法无据，本院不予支持。

综上所述，东***委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5255元，由上诉人济南市村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　褚　飞

审 判 员　　黄宏伟

审 判 员　　李莎莎

二〇二〇年十二月三日

法官助理　　梁　栋

书 记 员　　李春月