中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司犍为营销服务部、浙商财产保险股份有限公司四川分公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川11民终985号

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司犍为营销服务部。住所地：犍为县玉津镇乐华帝景海伦堡小区*栋***号。

主要负责人：彭旭，经理。

委托诉讼代理人：李茂伦，四川众能律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：成都市青羊区蜀金路*号金沙万瑞中心*栋**层。

主要负责人：何小涛。

委托诉讼代理人：胡科汉，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：周方治，男，生于1950年5月1日，汉族，住四川省犍为县。

法定代理人：景明秀（周方治之妻），女，生于1953年12月24日，汉族，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：刘华堂，四川升力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张元春，四川升力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：卢茂林，男，生于1990年6月21日，汉族，住四川省犍为县。

原审被告：李宗富，男，生于1966年2月2日，汉族，住四川省犍为县。

原审被告：四川融达建设工程有限公司。统一社会信用代码：915100007758299579，住所地：成都市武侯区簇桥乡文昌村6组。

法定代表人：朱兵。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司犍为营销服务部（以下简称平安财保）、上诉人浙商财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称浙商财保）因与被上诉人周方治、卢茂林，原审被告李宗富、四川融达建设工程有限公司（以下简称四川融达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2017）川1123民初1945号民事判决，向本院提起上诉。2018年8月16日，上诉人浙商财保向本院申请撤回上诉，经合议庭评议本院予以准许。本院于2018年7月27日受理后，依法组成合议庭于同年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人平安财保的委托诉讼代理人李茂伦、被上诉人周方治的委托诉讼代理人张元春、被上诉人卢茂林到庭参加诉讼，上诉人浙商财保、原审被告李宗富、原审被告四川融达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平安财保上诉请求：撤销原判，改判上诉人只赔偿周方治损失117,218元。事实与理由：1．周方治肢体偏瘫被评定为七级伤残与交通事故无因果关系。周方治在前三次入院均记录为肌力、肌张力可，在2017年2月16日及5月13日的病程记录才记载了四肢活动欠佳肌力受限的情况，最后一次乐山市人民医院住院病程记录显示伤者有帕金森病。法庭并未调查周方治存在左侧肢体运动功能障碍与交通事故是否有因果关系，周方治在发生车祸时已经67岁，不排除其因自身疾病导致左侧肢体存在功能障碍。2．周方治先后入院4次，第一次长期医嘱里仅有“留陪二人”的记载，出院证明、出院记录均没有对入院需要两人护理的情况予以医嘱载明，原审对住院30天期间认定需要两人护理错误，上诉人认为仅需一人护理。

周方治辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

卢茂林辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

浙商财保、李宗富、四川融达建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面意见。

周方治向一审法院起诉请求：1．判决卢茂林赔偿周方治各项损失共计171244.94元（已扣除平安财保垫付的8000元）；2．平安财保将上述款额在卢茂林的川Ｌ×号小型普通客车的交强险和商业三责任险的保险责任范围内直接支付周方治；3．浙商财保在李宗富驾驶的川Ａ×号小轿车的交强险承担无责赔付12000元并直接支付周方治；4．本案所涉诉讼费用不由周方治承担。

一审经审理查明，1.2016年12月25日，周方治驾驶无号牌二轮摩托车由犍为县玉津镇方向驶往罗城方向，17时50分，当车行至M处，该车在超越前方同向行驶的由卢茂林驾驶的川Ｌ×号小型普通客车时，遇卢茂林驾驶车辆向左转向，致两车擦挂，擦挂后二轮摩托车与对向驶来的由李宗富驾驶的川Ａ×号小型轿车相撞，造成周方治受伤，三车损坏的交通事故。2017年1月21日，犍为县公安局交通警察大队作出“犍公交认字（2016）第0086号事故认定书”，认定卢茂林、周方治在此次事故中负同等责任；李宗富在事故中无责任。

2．周方治受伤当日被送到犍为县人民医院住院治疗30天，于2017年1月24日出院，住院医疗费22811.20元。平安财保垫付医疗费8000元。住院医嘱为一级护理，留陪2人。出院诊断为：1．外伤性蛛网膜下腔出血；2．双侧额颞叶、右侧大脑脚叶脑挫裂伤伴多发脑内血肿；3．双肺下叶肺挫伤；4．右足第2/3/4跖骨骨折；5．胸5/6棘突骨折；6．全身多处皮肤软组织擦挫伤；7．高血压病。出院医嘱：1．院外全休3月，2人护理，避免跌倒摔伤；2．老年患者头部外伤后可能出现慢性硬膜下血肿（严重者需手术治疗），如患者在3月内或更长时间内出现头晕、头痛、肢体乏力、意识障碍等情况及时复诊；3．定期头颅／胸部CT，右足DR片；4．院外监测控制血压，必要时到内科就诊；5、门诊随访，如有不适，及时复诊。

3.2017年7月16日，乐山科信司法鉴定中心分别对周方治的双侧额颞叶、右侧大脑脚叶脑挫裂伤伴多发脑内血肿后遗左侧肢体偏瘫评定为七级伤残；同年7月18日，对周方治的脑外伤所致精神障碍评定为九级伤残，其民事行为能力评定为限制民事行为能力。鉴定费共计5100元。

2017年12月5日，周方治及卢茂林同意平安财保的重新鉴定请求，并共同选择了鉴定机构。2018年4月4日，四川华西法医学鉴定中心作出华西法医法技精（2018）字第182号法医业精神病学鉴定意见书，评定周方治脑外伤所致精神障碍伤残等级为九级；2018年4月9日，四川华西法医学鉴定中心作出法临2018-572号司法鉴定意见书，周方治目前存在的左侧肢体主动运动功能障碍与2016年12月25日车祸存在因果关系，对颅脑外伤后遗留组左侧肢体主动运动功能障碍鉴定为七级残疾。平安财保垫支此次重新鉴定费4400元、交通费1000元。

4．卢茂林驾驶的自有川Ｌ×号小型普通客车，在平安财保投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔商业第三者责任险，第三者责任保险限额50万元。李宗富驾驶的四川融达公司川Ａ×号小轿车在浙商财保投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔商业第三者责任险。该事故发生在两车保险期限内。

5．周方治在犍为县社保局参加了职工基本养老保险，2010年5月办理养老金领取手续，现月领养老金1,129元。

6.2017年11月14日，四川省犍为县人民法院作出（2017）川1123民特18号民事判决书，宣告周方治为限制民事行为能力人，指定景明秀为周方治的监护人。

一审法院认为：犍为县公安局交通警察大队作出的犍公交认字（2016）第0086号事故认定书、四川华西法医学鉴定中心作出的华西法医法技精（2018）字第182号法医业精神病学鉴定意见书及法临2018-572号司法鉴定意见书客观公正，符合法律规定，一审法院予以采信。

关于平安财保抗辩的医疗费应扣减10%的自费药问题。虽然保险条款确有关于自费药的规定，但该约定属于免责条款，平安财保应对其就该免责条款向投保人尽到明确说明义务承担举证证明责任，但其未提供证据证明已将该免责条款交付投保人并对该条款向投保人进行了明确说明的事实，故该条款不产生效力。同时平安财保未提供证据证明哪些用药属于自费药，因此，对平安财保扣除自费药费用的主张，一审法院不予支持，周方治住院期间的医疗费全部认定。

关于周方治非住院期间的检查费、药费及住院期间陪护床租用费等问题。平安财保抗辩认为，周方治虽提供了门诊票据，但无处方或报告单证明其真实性，该部分费用不应计算；护理人员已计算了护理费，其陪护床租用费就应当在护理费中列支，不应再另行计算；在私人诊所就诊、药店购药及超市购物，无证据证明因周方治病情所需，该部分费用不应计算。一审法院认为，平安财保的抗辩理由成立，故周方治主张的该部分费用一审法院不予认定。

关于伤残赔偿金问题。周方治生活来源于社保局支付的养老金，可按城镇居民的相关标准计算。鉴定时周方治已年满67岁，应按13年计算。因伤残等级分别为七级、九级，赔偿系数应按42%计算。

关于护理费、鉴定费、精神抚慰金、营养费、交通费等问题。1．护理费。按住院时间及医嘱核定人数，计算标准可参照相近的居民服务业上一年度职工平均工资计算。2．精神抚慰金可按伤残等级酌情认定，周方治的伤残等级为七级，对周方治主张的12000元精神抚慰金予以认定。3．营养费。因无医疗机构加强营养的意见，对周方治营养费的主张不予支持。4．鉴定费5100元系本案交通事故发生后必然产生的费用，应当计算入本案的赔偿费用。但平安财保申请重新鉴定垫支的鉴定费4400元和交通费1000元，因鉴定结果相等，故该费用由平安财保自行承担。5．交通费。周方治虽提供了车票，但票无时间与姓名，不能证明其真实性，但交通费是必然要产生的，考虑到就医和鉴定的实际需要，可酌情认定800元。

关于平安财保垫付的8000元医疗费，为避免讼累，本案一并处理。

综上所述，此次交通事故造成周方治的损失确认为：医疗费22811.20元；住院伙食补助费750元（30天×25元/天）；护理费33303.91元（36218元/年÷12月÷21.75天×〈30天＋90天〉×2人）；伤残赔偿金154709.10元（28335元/年×13年×〔40%＋2%〕）；鉴定费5100元；交通费800元；精神损害抚慰金12000元；共计229474.21元。

由于卢茂林、周方治在此次事故中负同等责任，李宗富在事故中无责任，卢茂林的川Ｌ×号车在平安财保投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔商业第三者责任险，李宗富驾驶的四川融达公司川Ａ×号车在浙商财保投保了机动车交通事故责任强制保险，因此，平安财保应在川Ｌ×号车投保的交强险内赔偿周方治伤残赔偿金11万元、医疗费1万元，扣减已垫付的8000元；浙商财保应在川Ａ×号车投保的交强险内赔偿周方治伤残赔偿金11000元、医疗费1000元。超出两车交强险赔偿限额的部分即97474.21元，由平安财保按照商业保险合同的约定承担50%的给付义务，即直接赔偿给周方治48737.11元，周方治自己承担50%，即48737.10元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由平安财保在本判决生效之日起十日内赔付周方治160737.11元；二、由浙商财保在本判决生效之日起十日内赔付周方治12000元；三、驳回周方治其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，减半收取计1975元，由平安财保负担1500元，由周方治负担475元。

二审中，被上诉人周方治提交周方治于2016年12月25日-2017年1月24日、2017年2月16日-2月23日、2017年5月13日-5月19日在犍为县人民医院的病程记录。周方治2017年2月16日犍为县人民医院首次病程记录摘抄：双下肢轻度浮肿，肌力IV级。2017年5月13日犍为县人民医院首次病程记录摘抄：双下肢轻度浮肿，肌力IV级。上诉人平安财保表示对该病程记录无异议。被上诉人卢茂林未发表意见。

另查明，2018年3月14日，四川华西法医学鉴定中心对周方治进行法医临床医学检查，周方治左上肢上举运动受限，肌力IV级，左前臂及左手不自主运动。左下肢拄拐能单足站立，稳定性稍差，肌力IV级，肌张力可。《人体损伤致残程度分级》5.7七级5.7.1条颅脑、脊髓及周围神经损伤4．偏瘫（肌张力4级以下）。

本院认为，本案的争议焦点为：一、周方治的护理费如何计算？二、周方治的伤残等级如何认定？对以上争议焦点本院评判如下：

一、周方治的护理费如何计算？周方治于2016年12月25日发生涉案交通事故，在住院期间，长期医嘱单上载明一级护理，留陪2人，该医嘱系对周方治住院期间需要两人护理的明确医嘱，2017年1月24日出院，出院医嘱：院外全休3月，2人护理，避免跌倒摔伤。该医嘱属院外需两人护理的明确医嘱，一审法院按住院时间及医嘱核定人数，计算标准参照相近的居民服务业上一年度职工平均工资计算护理费符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、周方治的伤残等级如何认定？周方治受伤后于2017年1月24日出院，犍为县人民医院出院诊断周方治存在外伤性蛛网膜下腔出血，双侧额颞叶、右侧大脑脚叶脑挫裂伤伴多发脑内血肿的伤情；2017年2月16日犍为县人民医院首次病程记录摘抄：双下肢轻度浮肿，肌力IV级。2017年5月13日犍为县人民医院首次病程记录摘抄：双下肢轻度浮肿，肌力IV级。2018年3月14日，四川华西法医学鉴定中心对周方治进行法医临床医学检查，周方治左上肢上举运动受限，肌力IV级，左前臂及左手不自主运动。左下肢拄拐能单足站立，稳定性稍差，肌力IV级，肌张力可。本院认为，周方治的左下肢、左上肢肌力下降虽然在第一次入院过程中没有明确诊断，但在继而入院及法医临床医学检查均予以查出，2018年4月9日，四川华西法医学鉴定中心作出法临2018-572号司法鉴定意见书，周方治目前存在的左侧肢体主动运动功能障碍达到《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.4条“偏瘫（肌力4级以下）”之规定，属七级伤残。本院认为，周方治受伤后存在颅脑损伤的病理基础，在后期入院中确有肌力IV级（4级）的诊断情况，且经法医临床医学检查，周方治的左下肢、左上肢的肌力均为IV级（4级），一审原告提交的病历、病程记录，载明了周方治在交通事故造成颅脑损伤后，进而导致肌力受损病理基础及的病情发展情况，上诉人认为肌力IV级可能因周方治年龄、自身疾病导致，但未提供相应的证据予以证明，本院对上诉人该项上诉理由不予支持。另，2018年4月4日，四川华西法医学鉴定中心作出华西法医法技精（2018）字第182号法医业精神病学鉴定意见书，评定周方治脑外伤所致精神障碍伤残等级为九级，各方当事人对此无异议，本院予以确认。

综上，一审法院未经评判即直接认定四川华西法医学鉴定中心作出法临2018-572号司法鉴定意见书确定了周方治的肢体功能障碍与涉案交通事故存在因果关系，该事实认定有误，本院予以纠正，经评判认为因果关系成立，故一审认定处理结果适当，应予维持，上诉人的上诉主张均不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3514.00元（中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司犍为营销服务部已缴纳），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司犍为营销服务部负担；二审案件受理费100.00元（浙商财产保险股份有限公司四川分公司已缴纳），减半收取50.00元。由上诉人浙商财产保险股份有限公司四川分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭媛媛

审 判 员　李金伟

审 判 员　王　进

二〇一八年九月十九日

法官助理　童渝婷

书 记 员　孙　影