深圳市金鑫钢结构建筑安装工程有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2014）深中法劳终字第5582号

上诉人（原审被告）深圳市金鑫钢结构建筑安装工程有限公司，住所地深圳市龙岗区。

法定代表人**，总经理。

委托代理人**，广东君一律师事务所律师。

委托代理人***，广东君一律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）**，男，汉族，户籍地址***。

委托代理人***，广东鹏星律师事务所律师。

上诉人深圳市金鑫钢结构建筑安装工程有限公司（下简称金鑫公司）为与被上诉人**劳动争议一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法地民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人金鑫公司上诉请求：1、撇销（2014）深龙法地民初字第855号民事判决第一项、第二项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同赔偿金68289元与律师费4226元；2、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人**答辩意见：一、上诉人提到一审有证人证言，经一审判决认定上诉人提交的证人证言，证人均与上诉人之间存在利害关系。根据民事诉讼证据的有关规定，有利害关系的证人证言不能作为认定事实的依据。一审时上诉人提出的证人证言，证人没有出庭作证。根据民事诉讼法的规定及民事诉讼规则，证人应当出庭作证。因此，上诉人提到的证人证言不应当作为证据适用，没有证明力。二、上诉人主张被上诉人存在违反法律规定的情形，但未能提供任何证据证明。裁判是以事实为依据，以法律为准绳，没有证据证明的事实就不是法律事实，也不应当得到支持。同时，刑事诉讼的证明规则与民事诉讼的证明规则是完全不同的，两者证明的标准、内容是不一样的。因此，综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理认为，双方争议的事项为原审第四、六、七项问题，对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。

关于原审争议的第四项问题，原审认定**离职前的月平均工资为5252.99元，金鑫公司认可该工资标准，**对此虽有异议，但未提出上诉，视为认可，故本院依据双方确认的标准，认定其月平均工资为5252.99元。

关于原审争议的第六项违法解除劳动关系赔偿金问题，金鑫公司虽主张**违反《员工奖惩管理办法》给予开除处分，并提交《关于实施员工手册决定》（金鑫钢构-工会（2013））、《员工奖惩管理办法》、《员工手册签收表》、《安全教育卡》、《违章罚款通知》、《供应商意见调查表》、《通报》、《调查笔录》、《录音资料》、《仲裁庭审笔录》、《仲裁庭调查笔录》等证据证明，但本院通过对上述证据的评析，认定现有证据不足以证明**存在索贿受贿的行为，理由如下：一、《违章罚款通知》显示**及副班长因责任心不强，有人在作业区抽烟，金鑫公司于2012年11月19日决定对**及副班长批评再教育并各罚款30元，**对此真实性予以确认，但认为与本案争议事实无关。本院认为，本案金鑫公司依据其员工手册相关规定对**予以辞退处理，系双方基于解除劳动关系事由发生的争议，该证据所证明的抽烟违纪事实与本案认定事实并无直接关联，不具有证明力；二、《供应商意见调查表》未显示调查日期，依据金鑫公司自行制作的《调查笔录》显示，证人***陈述**于2013年春节期间索要红包，其后***作为证人出庭作证，确认**于2012年索要红包，但关于**索要红包的陈述前后不一，时间上存在矛盾；三、《调查笔录》、《录音资料》均系金鑫公司于2014年5月25日向相关人员调查所形成的证据，形成时间晚于仲裁申请，形成方式属于单方制作，无法证明金鑫公司开除**时的理由，且如上所述，其中证人***的陈述前后不一，其证词可信度较低；四、双方确认**担任装卸部班长一职，其职责仅负责货物装卸，并不负责对货物出厂的签核审批，也并非公司的管理人员或采购人员，金鑫公司称其职权范围大至可利用职务之便要挟客户、索取红包，与常理有不符；综上，由于金鑫公司提交的关于**索要回扣及红包的证据基本系证人证言，证人或系金鑫公司的客户，或系金鑫公司员工，与金鑫公司有利害关系，且证人***、李某、王某在一审均未出庭作证，在未辅以其他客观证据的情形下，金鑫公司提交的证据效力存疑，不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张的解除理由不予采信，认定金鑫公司违法解除与**的劳动关系，应向其支付赔偿金。原审法院依据双方确认的平均工资及工作年限，计算金鑫公司应支付**赔偿金68289元正确无误，本院予以确认。

关于原审第七项律师费问题，原审法院依据双方胜诉比例酌定由金鑫公司承担律师费4226元符合法律规定，本院予以准照。

综上，上诉人金鑫公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实与适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市金鑫钢结构建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长罗映清

代理审判员*伊

代理审判员*玉婵

二〇一四年十二月十九日

书记员连亮（兼）

附法律法规条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。