安徽特灵环境科技有限责任公司与江苏先腾建设集团有限公司、南京奥尼斯建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

安徽省六安市金安区人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）皖1502民初3784号

原告:安徽特灵环境科技有限责任公司,住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路格林馨园2幢1205室,统一社会信用代码91340100075623333W。

法定代表人：方应争,该公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：汪观利，安徽徽安律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴洁琳，安徽徽达律师事务所实习律师。

被告:江苏先腾建设集团有限公司,住所地江苏省无锡市滨湖区滨湖街15号蠡湖科技大厦第10至12层,统一社会信用代码913202001360010889。

法定代表人：徐小马，该公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：林志明，江苏梁溪律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：桂吉星，江苏梁溪律师事务所律师。

被告:南京奥尼斯建设发展有限公司,住所地江苏省南京市栖霞区仙林大道18号,统一社会信用代码9132010066738986X5。

法定代表人：董俊，该公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：李淑梅，安徽程发震律师事务所律师。

第三人：六安市胜峰暖通工程有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区经三路东侧，统一社会信用代码913415005957149922。

法定代表人：汤玉胜，该公司总经理。

原告安徽特灵环境科技有限责任公司与被告江苏先腾建设集团有限公司、南京奥尼斯建设发展有限公司、第三人六安市胜峰暖通工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

安徽特灵环境科技有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付拖欠工程款及损失人民币合计10万元（暂定数额，待经工程造价鉴定后根据造价结论数额予以变更）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月28日，两被告与原告共同签订了专业分包工程承包合同，合同约定位于六安市金安区“六安市图书馆、文化科技青少年中心地源热泵系统的室外打井、打压、下管、回填、水平管连接、开挖、回填工程”由两被告发包给原告施工完成，合同约定工程总价款333万元人民币，如有变更按双方签证办理，合同还约定了承包方式、合同工期及双方其他责权义务。合同签订后，原告根据被告的要求于2016年5月1日人员、机械进场施工，由于被告作业水准点与图纸水准点存在落差，导致原告不能正常施工，发生了因被告原因导致的窝工情形，经多方协调，直至2016年8月1日上述工程才符合正常施工条件，前后发生窝工93天。双方对于窝工天数及补偿标准分别书面予以签证确认同意。另，涉案工程项目于2017年9月17日验收合格，原告早已将决算资料发给被告，但被告至今无故不予结算，属于违约行为，应承担逾期付款违约责任。为维护自身权益，特依据《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，提起诉讼，望判如所请。

江苏先腾建设集团有限公司辩称，1.原告诉讼请求不具体，不符合民诉法119条规定起诉条件，如原告按照10万元起诉，必须向法庭予以明确。被告将按此诉请答辩，诉请不存在暂定之说；2.原告起诉被告一，被告一主体不适格，原告和被告一无合同关系，原告无权诉请要求被告一承担付款责任，本案被告一系将六安市图书馆、文化科技青少年中心中央空调系统安装工程分包给被告二予以施工，被告二再将该工程中的地源热泵系统的室外打井、打压、下管、回填、水平管连接、开挖、回填分包给原告施工，故原告应向被告二主张权利，与被告一无关；3.根据原告诉状所称将涉案工程共同发包给原告施工说法与客观情况不符，原告高估冒算重复计算工程量，并借此获得法外利益，依法不予支持；4.本案原告不存在任何窝工损失，相反是根据现场施工情况，原告无法按期按进度完成施工，导致被告二将涉案工程部分再分包给第三人予以施工，原告主张窝工损失没有事实法律依据，综上，请法庭驳回原告对被告1的全部诉请。

南京奥尼斯建设发展有限公司辩称，1.涉案工程的总工程造价为298万元，其中50万元的工程因原告无法满足施工进度，答辩人与原告协商，原告同意由本案的第三人胜峰施工，该50万元应从总工程款中予以比除，因此由原告施工部分的总工程造价为248万元；2.答辩人不欠原告工程款，答辩人经与被告先腾公司对账，已支付工程款2622621.21元，其中包括先腾公司支付的55万元，答辩人支付的100万元，代付的费用762621.27元，直接支付给倪文忠的劳务费4万元，由项目负责人马卫星通过银行转账方式支付给原告（法定代表人）31万元。前述一、二项相比，涉案的工程款还多支付了142621.21元，因此答辩人不欠原告工程款；3.从原告提供的证据及答辩人掌握的情况来看，原告的施工进度无法满足业主方要求，所以才有第三人胜峰公司分包了50万元的工程，因此原告不存在窝工的情况。综上，请法庭驳回原告的诉请。

第三人六安市胜峰暖通工程有限公司述称，分包工程确实是我做的。

原告向本院提交证据1.原告和被告一、被告二签订了专业分包工程承包合同（两份），证明原被告双方签订了涉案项目工程专业分包合同，合同约定了工程范围，结算方式及违约责任；证据2.工作联系单，证明涉案项目人员，机械进场时间为2016年5月1日，因被告原因到同年8月1日才能正常施工，发生窝工93天，证明机械、人工窝工补偿标准，证明涉案工程变更签证费用，原告报送决算清单要求被告结算，被告迟迟未予结算；证据3.验收记录，证明涉案项目于2017年9月17日验收合格，被告应当予以结算并承担利息；证据4.发票收条，证明原告开具发票，被告已签收。

被告一对原告证据1实际上是有两份合同，与被1有关的是承包合同是复印件，被1对其真实性不予认可，而且该承包合同订立日期是2016年4月28日，复印件加盖的公章是先腾公司，但是此时被1企业名称是江苏先行工业设备安装有限公司，进一步证明该承包合同与被1无关，原告与被2的合同由被2发表质证意见；对证据2工作联系单上江苏先行工业设备安装有限公司项目资料专用章真实性予以认可，但不认可原告关于工程联系单的证明内容和目的，首先项目资料专用章并非企业的公章或者合同专用章，或者业务专用章，该项目资料专用章系被1用于和发包人的资料核查及传递，不具备确认相关合同履行，施工有关情况的效力，其次该加盖项目资料专用章栏目有领导签字栏，但是其提供的合计14张工程联系单（含附件）仅有1张由被1项目管理人马卫星签字，还有一张是马卫国签字，马卫国并非被1的项目管理人，其签字无效；上述工作联系单中落款时间为2016年8月12日，并不能证明原告所谓的窝工情况，原告应对2016年5月1日进场施工并在此后存在所谓的窝工情况提供相关的客观依据及证明，否则不能成立，工作联系单中落款时间为2016年11月15日，编号是20161113001,该联系单有关费用明细被1不予认可，且原告也未提供有关进场设备的型号，相应施工人员数量，不足以证明原告的窝工损失诉请；对证据3加盖被1项目专用资料章真实性予以认可，但项目专用资料章如证据2质证意见，不具备确认的效力，且在验收时请原告派人配合验收调试，说明验收并未完成，工程验收的记录只是六安图书馆项目，文化馆科技馆并未囊括在内；对证据4发票收条加盖被1项目专用资料章真实性予以认可，收条主要是由被2予以确认，有部分的票据开给被1，是根据被2的指示开给被1的，没有其他证明目的和内容。被告二同被1质证意见，补充说明，对证据1签订分包合同主文真实性予以认可，但是需要说明的是原告提供的是不完整的分包合同，这份合同还有附件，在合同的第13条第5小点写到合同附件两份，双方各持有一份，合同并没有约定窝工损失的计算问题，对工程联系单由原告自己提供的2017年5月27日工程联系单，编号为2017011001工程单自认的费用是553221.77元，对发票收条是收到这么多发票，但是不知道被告签收发票的意义。

被告江苏先腾建设集团有限公司向本院提交证据1.工程安装合同，证明本公司将包括本案诉争工程在内的档案馆、科技馆中央空调系统安装工程中的地源热泵系统工程项目整体分包给了奥尼斯公司，奥尼斯公司指定由梁刚作为代表常驻工地，同时也能证明本公司与特灵公司之间就涉案工程项目并无实质性合同法律关系；证据2.建设工程施工合同附件（部分）、地源热泵系统竣工验收单（两份），证明涉案工程最初设计井的数量为595口，最终实际施工井的数量为601口；证据3.公司准予变更登记通知书（两份），证明本公司先后于2016年12月20日和2017年4月1日进行两次企业名称变更，现在名称为江苏先腾建设集团有限公司；证据4.客户回单（三份），证明本公司在奥尼斯公司的指示下先后于2016年9月14日、2016年10月20日、2018年2月13日（腊月二十八）共计向特灵公司付款55万元，付款附言均备注为材料款或货款。

被告南京奥尼斯建设发展有限公司向本院提交证据1.2016年4月28日签订的地源热泵专业钻井分包合同、工作联系单、委托协议、劳务合同，证明、电子银行业务回单6张、施工检验记录单、银行转账凭证及付款清单，证明涉案工程地源热泵工程打井工程总造价是298万元，且合同附件中明确约定“中标后费用不再调整”，原告施工进度无法满足业主要求，胜锋公司分包了其中50万元工程，被2已经支付原告100万元工程款，其他由马卫星支付。

第三人六安市胜峰暖通工程有限公司向本院提交证据1劳务合同，交易明细及手写的资料。

原告对被一的证据1真实性无异议，对其证明目的有异议，这份证据恰恰证明了两被告将被1从重点局中标的涉案项目全部转包给原告，因此两被告是适格的主体资格；该份合同还证明了工程价款为7163130.60元，还可以从中发现被告1和被告2从重点局承包项目后转包谋取利益，我们庭后将向六安市重点局反映；对证据2真实性无异议，对其证明目的，实际的施工井的数量以现场勘察为准，证据2有两份验收单，该验收单是完整的，包括了六安市图书档案馆以及青少年中心工程，都是经过验收合格了，而且得到了重点局认可，说明原告施工时按时按量完成的；对证据3其真实性无异议；对证据4真实性无异议，向原告汇款55万元回去和财务核实，这些证据都是当庭提供的。

被告二对被1所有证据无异议。

原告对被二的证据1地源热泵专业钻井分包合同三性无异议，对附件没有加盖公司骑缝章，回去和当事人核对，暂时对附件不予认可；对工作联系单真实性有异议，原告没有任何签字确认，对其证明目的不予认可，施工进度原告不存在缓慢的问题，对委托协议三性均有异议，甲方没有签字，没有盖章，对其真实性不予认可；对劳务合同三性均有异议，其中关联性与原告无关，对证明三性均有异议，这份证明不能证明原告存在施工缓慢的问题，也不存在从原告298万元扣除的问题，对电子银行业务回单6张真实性无异议，对于被告支付给六安市盛锋的款项与原告无关，原告不予认可，其他支付回去与财务核对。

被告一对被二的所有证据无异议。补充说明，被2与原告所签的承包合同第4条提到井数是595口，与被1的发包方所签署的施工合同附件井的数量是一致的，进一步证明原告与被2建立合同关系，其约定的施工井的数量就是595口，只存在1个总造价298万元，而且为固定价格，不做调整，委托协议，工作联系单，劳务合同、工程量清单均证明由有50万元的工程是由第三人施工，并应在298万元的总合同造价中予以扣除，上述事实均有客观依据予以佐证，原告主张第三人未施工，却未提供其自身施工的任何证据，故其关于完成了全部595口井的施工依据不足。

原告对第三人证据1中劳务合同关联性持有异议，是被告2和第三人签订的合同，与原告无关，劳务合同签订的时间是2016年4月16日，那么原告和两被告签订合同的时间是2016年4月28日，这份合同可以看出两被告是由于原告施工缓慢，由盛锋公司进行分包说法是不成立的。合同是否履行都与原告无关；对交易明细以及手写的资料，对其三性有异议。

被告一对第三人证据1中劳务合同是被2和第三人所签署，应由被2发表有关意见；对施工清单由被2和第三人进行核对，历史交易清单由被2和第三人进行核对。

被告二对第三人证据1中劳务合同三性予以认可，虽然这份劳务合同签订的时间是2016年4月16日，但是在这份劳务合同第一页明确约定了双方是就六安市文化科技青少年中心地源热泵系统地埋打井劳务事宜达成的合同，明确约定了分包的井数为98口，造价为50万元，虽然合同签订的时间比被2与原告签订合同时间早，这份合同是后补的，因此时间上不那么吻合，但是我方以在举证时提供了第三人施工的涉案工程的施工检验记录单，时间从2016年11月到12月，具体详见施工检验单，完全证明第三人分包了其中50万元的工程，而且该份劳务合同附件同样明确约定中标后费用不再调整，对手写的清单庭后与当事人核实，对付款清单庭后与当事人核实。

原告安徽特灵环境科技有限责任公司于起诉时向本院提交《工程造价鉴定申请书》，请求本院委托并指定第三方专业机构对涉案工程的造价、窝工损失及逾期付款利息进行审计、评估鉴定。本院于2018年9月委托安徽百友司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心先后要求本院提供经当事人质证、法院认证的工程决算书、合同、签证联系单、图纸、工程设备租赁合同、误工明细表等证据材料。本院向鉴定中心提交了上述材料后，于2019年1月3日收到该鉴定中心2018年12月28日作出的《退回鉴定告知书》，理由是：“根据委托方转交的认证意见，鉴定材料‘三性’不予认可，我中心鉴定人员无法进行鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一项规定，决定终止鉴定。”

本院经审查认为，原告向本院提出诉讼请求“判令两被告向原告支付拖欠工程款及损失人民币合计10万元（暂定数额，待经工程造价鉴定后根据造价结论数额予以变更）。”现因鉴定机构终止鉴定，导致本案原告的起诉没有具体的诉讼请求和事实、理由，且被告对原告的诉讼请求提出抗辩，该抗辩理由成立。故原告起诉不符合起诉条件，应当依法驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第二、三项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，裁定如下：

驳回原告安徽特灵环境科技有限责任公司的起诉。

案件受理费2300元，予以退回。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判员　　杨效成

二〇一九年一月七日

书记员　　李伟龙

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。