日照星光建筑装饰工程有限公司、日照浩耀建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终196号 上诉人（原审被告）：日照星光建筑装饰工程有限公司，住所地日照市东港区威海路山体沿街20号，统一社会信用代码91371102786117605N。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照浩耀建设工程有限公司，住所地日照市东港区海曲东路111号，统一社会信用代码91371102093184514F。 法定代表人：**，总经理。 原审被告：日照市国防动员办公室，住所地日照市东港区济宁路369号，统一社会信用代码11371100004526579E。 法定代表人：***，副主任。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东律苑律师事务所律师。 上诉人日照星光建筑装饰工程有限公司（以下简称星光公司）因与被上诉人日照浩耀建设工程有限公司（以下简称浩耀公司）、原审被告日照市国防动员办公室（以下简称日照国防办）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星光公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；2.上诉费由浩耀公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。星光公司与浩耀公司签订的《劳务分包合同》是固定总价合同，***公司并没有完全履行完毕，仍有部分施工项目没有完成。对此，星光公司在一审中提供了相关的证据并申请证人出庭，浩耀公司在一审中也承认有部分工程并非浩耀公司施工。浩耀公司对案涉合同施工项目未施工完毕，就不应当按照施工总价给予结算，应当扣除未施工部分价款。但一审判决不仅把固定总价合同内的合同价格判决给***公司，还把星光公司和日照国防办之间的结算作为判决依据。星光公司和日照国防办之间的合同，与星光公司和浩耀公司之间的合同，是两个完全不同且分别独立的合同，即便一审判决非要支持浩耀公司的诉讼请求，则也不应按照星光公司和日照国防办之间的合同及之间的结算报告来作出判决依据。一审判决认定事实严重错误，严重侵害了星光公司的合法权益。二、一审法院程序违法，剥夺了星光公司的诉讼权利。如上所述，星光公司与浩耀公司签订的固定总价合同，案涉工程既然存在浩耀公司未施工完毕的项目，同时也存在不属***公司施工的项目内容，一审法院却依据星光公司和日照国防办之间的审计，全部计算在了浩耀公司身上，严重背离基本事实。为查明案件事实，确定浩耀公司施工内容及施工结算价款，星光公司在一审中多次提及进行司法鉴定，一审法院本应予以明示，但一审法院迟迟不予明示，星光公司不得已向一审法院提交了司法鉴定申请书，但一审法院把星光公司与日照国防办之间的审计结算和星光公司与浩耀公司之间的合同混淆一起，直接否定了星光公司提出是司法鉴定申请，损害了星光公司的合法权益。 浩耀公司辩称，一审判决公平、**，请驳回上诉，维持原判。 日照国防办述称，日照国防办对于星光公司、浩耀公司之间的合同签订、履行、付款情况不知情，一审认定其不承担责任正确，请求二审法院依法维持。 浩耀公司向一审法院起诉请求：1.判令星光公司给付工程款337599元及违约金；2.日照国防办承担连带责任；3.诉讼费、保全费等由星光公司、日照国防办承担。 一审法院认定事实：2017年11月3日，浩耀公司与星光公司签订了劳务分包合同一份，约定：星光公司将淄博路人防电缆敷设安装工程发包给浩耀公司，合同价款50万元，要求2017年10月26日开工，12月10日竣工。同时约定了工程质量检验标准、争议处理方式、违约责任等条款。 签订合同后，浩耀公司依约进行了施工，在施工过程中，增加了相应的工程量。后涉案工程完工并交付使用，但星光公司仅支付30万元，剩余款项一直未支付。 就涉案工程，案外人**于2019年10月8日向一审法院起诉，后因庭审中查明**与***等7人对涉案工程签订有合作协议，该案撤诉。后，**等7人又再次向一审法院提起诉讼，后因合同签订主体为浩耀公司与星光公司，**等人又撤诉，又以浩耀公司的名义向法院再次起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.浩耀公司与星光公司之间除双方合同约定的工程量之外，是否存在增加的工程量及价款；2.浩耀公司与星光公司之间涉案工程价款如何认定，即案涉工程是否需要司法鉴定；3.涉案工程的工程价款的违约金如何计算；4.日照国防办是否应承担法律责任；5.浩耀公司的主体资格是否适格。 对于焦点问题1，浩耀公司与星光公司之间除双方合同约定的工程量之外，是否存在增加的工程量。虽然浩耀公司与星光公司之间存在书面约定的50万元的工程合同，但通过庭审中浩耀公司提交的淄博路人防电缆敷设工程量交接记录以及日照国防办出具的工程量清单，可以证实浩耀公司确实施工了增加的工作量。同时根据浩耀公司与星光公司之间50万元合同的价格计算并结合浩耀公司提交的淄博路地下人防电缆安装增加工程量人工费清单以及日照国防办出具的工程量清单与计价表，可以证实浩耀公司增加的工程量价款为137599元（电缆部分96999元，另其他增加工程量40600元）。综上，星光公司累计欠***公司款项为增加款项137599元+50万合同中尚欠的20万元=337599元。 对于焦点问题2，浩耀公司与星光公司之间的涉案工程价款如何认定，即案涉工程是否需要司法鉴定。一审认为，浩耀公司主张计算的欠付工程款为两部分，第一部分浩耀公司增加的工程量价款为137599元（电缆部分96999元+另外增加工程量40600元），浩耀公司计算该部分的依据是依据双方的定额50万合同的计算标准以及日照国防办出具的工程量清单与计价表，因此该部分价格，可以认定，无需评估鉴定。对于第二部分50万合同中尚欠的20万元，该部分事实清楚，亦无需评估鉴定。 对于焦点问题3，涉案工程的工程价款的违约金如何计算。虽然双方没有进行正式的竣工验收结算，但涉案工程确已交付并投入使用，因此星光公司应承担逾期给***公司工程款的利息损失，该损失的产生与双方均有关，因此，对该利息损失应以欠付工程款337599元为本金，自起诉之日即2021年2月7日起，按照LPR计算至全部付清为止。 对焦点问题4，日照国防办是否应承担法律责任。根据合同的相对性原则，日照国防办无承担法律责任的义务。 对焦点问题5，浩耀公司的主体资格是否适格。浩耀公司多次起诉并撤诉，系起诉过程中发现起诉主体不适格而合理合法更换起诉主体，且本案系根据合同相对性而起诉，其作为合同主体一方，有权提起诉讼。 综上，浩耀公司与星光公司之间已经形成事实上的装饰装修合同关系，浩耀公司为星光公司进行了装饰装修，星光公司应及时给付装修费用，因此，浩耀公司要求星光公司给付欠付337599元的主张，予以支持。星光公司不按期给付工程款，其应承担逾期给付工程款的利息损失即浩耀公司主张的违约损失，该损失应以欠付工程款337599元为本金，自起2021年2月7日，按照LPR计算至全部付清为止。本案的合同主体为浩耀公司与星光公司，因此，日照国防办不需要承担连带给付责任。对浩耀公司要求日照国防办承担责任的主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、星光公司于判决生效之日起七日内给***公司欠付的工程款337599元及利息（以337599元为本金，自起诉之日即2021年2月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息全部还清之日止）；二、驳回浩耀公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6364元，保全费2520元，保全担保费600元，均由星光公司负担。 二审中，星光公司提交证据一工程造价咨询报告书摘录的分项工程量清单与计价表一份，证明案涉工程的电缆总铺设米数是67125.124米；证据二工程变更签证单，证明工程量变更签证单载明的23575.5米包含在劳务分包合同的工程总量里。浩耀公司质证认为，星光公司提交的证据一工程量清单与计价表与浩耀公司一审中提交的不符，请法院认定；星光公司提交的证据二真实性无异议，但该签证单载明的工程量在合同里面没有体现，该签证单载明实际施工中单根五芯的电缆变更为一根四芯和一根一芯，证实了实际工程量是原来的两倍。日照国防办质证认为，对星光公司提交的证据一真实性不予认可，没有日照国防办的盖章，与涉案淄博路人防工程电缆及电缆敷设工程造价咨询报告书中载明的事实及数量不一致，对该证据不予认可；证据二系复印件，应当提交原件予以质证。本院审查认为，星光公司提交的证据一与浩耀公司一审提交的不符，且日照国防办不予认可，本院不予采信；浩耀公司对证据二真实性认可，本院对该证据予以采信。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，星光公司与浩耀公司签订劳务分包合同，将涉案工程的电缆敷设安装的劳务部分分包给浩耀公司，双方之间的合同属于建设工程施工合同，故，本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，一审法院定性为装饰装修合同纷纷不当，本院予以纠正。浩耀公司的陈述及一审提交的工序交接记录等证据能够证实浩耀公司已经施工完毕，并交付使用，星光公司应当***公司支付工程款。虽星光公司主***公司存在施工未完成情形，但并未提交充分有效证据证实其主张。浩耀公司的陈述及其提交的工程量交接记录、增加工程量人工费清单与日照国防办出具的工程量清单相互印证，能证实浩耀公司实际施工中确存在工程量增加情形；星光公司二审提交的工程变更签证单亦载明施工中单根五芯电缆变更为两根（一根四芯和一根一芯），进一步印证浩耀公司关于工程量增加的主张成立。一审法院根据双方劳务分包合同约定的工程价款与工程量，确定浩耀公司就增加工程量的工程款，并在此基础上认定星光公司欠***公司的工程款并无不当。 综上，星光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6364元，由上诉人日照星光建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十二日 书记员　　王　琦