湖北某某建设工程有限公司、京山县某某置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂08民终1049号

上诉人（原审原告）：湖北***建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山农场一大队万安科技产业基地15栋11层7号房，统一社会信用代码91420112059156923D。

法定代表人：谢俊峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：京山县**置业发展有限公司，住所地湖北省京山市新市镇沿河南路19号，统一社会信用代码914208216917618365。

法定代表人：曹红云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄凤冰，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：蒋修清，男，1968年9月23日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：汪圣斌，随州市忠信法律服务所法律工作者。

上诉人湖北***建设工程有限公司（以下简称***公司）与上诉人京山县**置业发展有限公司（以下简称**公司）及上诉人蒋修清因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判**公司向***公司支付剩余工程款1292691.84元；2、撤销一审判决第二项，改判本案司法鉴定费、保全费全部由***公司承担；3、本案一、二审诉讼费由***公司承担。事实与理由：一、案涉工程款多认定3111232.90元，应予扣减。1、鉴定机构对异议回复同意扣减的部分未扣减。2、鉴定意见中的“不可确定部分工程造价”中的“保温、隔热工程”与“外墙内保温争议部分”在工程总价中只能统计一个，一审进行了累加；二、**公司不应分摊本案司法鉴定费21万元，应由***公司自行全部承担，一审法院对此处理不公。**公司核算的工程总造价接近于鉴定价格，***公司错误计算和主张工程款，导致发生鉴定费，应由其全部自行承担。

***公司上诉请求：撤销一审判决第四项中关于驳回开工手续费的诉讼请求，改判**公司支付***公司垫付的开工手续费215918.4元；2、由**公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：***公司一审提交了开工手续费收据复印件，足以证明交费的事实。**公司不能提交其向行政部门交费的转账记录。

蒋修清上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者查明事实，改判蒋修清不承担支付工程款及利息、鉴定费、保全费的责任；2、二审诉讼费由***公司承担。事实与理由：一、一审认定工程总造价错误。1、鉴定机构回复中应调减的部分没有调减，共计137045.4元。2、***公司未按图纸施工，鉴定机构应按实际施工计算工程造价。鉴定意见中的“不可确定部分工程造价”中的“保温、隔热工程”与“外墙内保温争议部分”在工程总价中只能统计一个，一审进行了重复累加；二、判决蒋修清承担责任错误，没有事实和法律依据。1、本案建设工程施工合同的当事人是**公司和***公司，蒋修清仅是**公司的股东，将蒋修清列为被告缺乏事实和法律依据。2、本案工程销售收入、支付工程款的主体是**公司，而非蒋修清。3、蒋修清通过诉讼取得的1500万元房屋销售款与本案没有关联性，是合法取得，没有侵害**公司债权人利益，也没有使**公司的偿债能力降低。4、蒋修清取得1500万元时，工程未结算，未到支付***公司工程款节点。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付工程款1500万并从2020年7月16日起按当月LPR的四倍支付利息至工程款付清时止；2.判令**公司返还垫付的开工手续费用215918.4元；3.判令蒋修清在1500万元的额度内向***公司支付工程款、开工手续费及违约责任；4.由**公司、蒋修清承担本案的诉讼费（包括案件受理费、财产保全费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。诉讼中，***公司增加、变更诉讼请求：1、判令***公司在承建的工程范围内享有工程款优先受偿权；2、撤回第一项诉讼请求中关于文峰新都汇小区11#楼的工程款。

一审法院查明，蒋修清系**公司股东。2017年10月25日，**公司作为甲方、蒋修清作为乙方，共同签订《南苑项目（文峰新都汇小区第三期）划分包干建设合同》，约定乙方按划分的楼盘号（包括案涉工程）自筹资金、自行报建、自选建筑商、统一销售（除车位、商铺外，其他住宅销售款由乙方自行支配）、单独建账、自负盈亏的原则以甲方名义开发建设。甲方本着内分外不分、对外统一的原则，协调本项目的报建盖章、备案验收及与相关部门的配合，以保证项目的推进，不承担包干楼盘的费用。

2017年11月6日，**公司作为甲方和发包方，***公司作为乙方和承包方，共同签订《工程承包合同》，约定工程名称为文峰新都汇8#楼、11#楼，工程建筑面积约1.1万平方米，具体建筑面积及开工日期以施工图纸和甲方书面通知为准，开工日期以甲方书面通知开工时间为准，2018年3月28日前主体封顶，2018年7月29日前竣工验收。本工程为建筑工程总承包，采用包工包料，质量标准达到验收合格。工程计价依据经甲方确认并图审盖章的施工图、设计变更图、经甲方认可签证的实际工程量。工程定额套用2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2013版《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、2013版《湖北省建筑安装工程费用定额》、2013版《湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表（土方石·地基处理·桩基础·预拌砂浆）》。按上述第二条内容定额结算工程，总价下浮8%作为结算价。质量保证金：本合同在甲、乙双方签字盖章后三天内，乙方按工程建筑面积每平方米向甲方交纳75元履约保证金，待工程项目主体封顶后甲方一次性退还（不计利息），或由乙方用该质量保证金交纳办理施工许可证及开工规费等（合同签订后一个星期内乙方负责办理完毕开工许可证），待工程项目主体封顶后甲方一次性退还乙方代垫开工手续费用（不计利息）。若未履行甲方有权终止合同，另行选择施工队伍，乙方无异议。工程款支付：1.工程主体结构封顶后，甲方开始支付工程款总价的50%，砌体、内外涂料粉刷完成后再付工程款总价的10%，工程竣工验收合格后，甲方再支付乙方工程款总价的20%，即竣工验收合格后甲方按支付结点支付给乙方合计工程款总价的80%。2.乙方工程施工资料经档案馆审查合格并取得档案馆的资料合格证转交给甲方后，甲乙双方开始进行预结算审批，预结算审批经甲乙双方确认金额无误后30天内，甲方按预结算书工程造价总额支付给乙方工程款95%。3.剩余质量保证金5%在竣工验收合格之日起满两年退还保证金总额的80%，剩余20%作为防水保证金满五年退还（不计利息）。按约定向乙方支付工程款，若甲方因资金困难不能及时支付，应与乙方协商解决。合同另对其他内容进行约定。

2017年11月30日，**公司作为甲方、***公司作为乙方，共同签订补充协议，约定针对甲乙双方2017年11月6日签订的文峰新都汇小区8#、11#楼的土建工程承包合同，本着平等自愿友好协商的原则，经甲乙双方一致同意，达成下列补充协议：二、针对甲乙双方2017年11月6日签订的工程承包合同中第七大项第二款第一小项工程款支付中，工程主体结构封顶后，甲方开始支付工程款总价50%（暂按1050元/㎡计算），经协商甲乙双方一致同意，主体结构封顶后，支付乙方工程款现金300万元整，然后再支付乙方工程款200万元整，第二次支付距第一次付款时间不超过30天。四、江德斌本人作为***公司派驻文峰新都汇小区8#、11#楼工程的现场负责人，对本工程项目负无限连带责任，对该工程现场管理、资金调度、人员管理、安全质量、工程结算工作等全权负责，甲方应指定专人与江德斌对接并协调配合其工作。补充协议另对其他内容进行约定。

2018年7月23日，**公司作为甲方和发包方，***公司作为乙方和承包方，共同签订《工程承包合同》，约定工程名称为文峰新都汇9#楼、12#楼及部分地下室，工程建筑面积约17535平方米，其中住宅和商铺14544平方米，地下室（含9#楼、12#楼住宅基础地下室部分）2991平方米，具体建筑面积及开工日期以实际施工图纸和甲方书面通知为准。开工日期以甲方书面通知开工时间为准，2018年11月30日前主体封顶，2019年7月15日前竣工验收。本工程为建筑工程总承包，采用包工包料，质量标准达到验收合格直至备案证的取得。工程计价依据经甲方确认并图审盖章的施工图、设计变更图、经甲方认可签证的实际工程量。工程定额套用2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2013版《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、2013版《湖北省建筑安装工程费用定额》、2013版《湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表（土方石·地基处理·桩基础·预拌砂浆）》。按上述工程定额套用，然后住宅和商铺总价下浮8%，地下室（含住宅地下室部分）下浮8%作为本工程结算价。议价部分不下浮，楼梯栏杆130元/米，真石漆涂料80元/㎡，普通外墙涂料45元/㎡，阳台刮腻子23元/㎡，电梯厅地面砖（60*60）140元/㎡，踢脚线10元/m，阳台及空调栏杆140元/m，窗子345元/㎡，以上全部为含税价（8#楼参照此价格执行）。工程款支付：1.工程主体结构封顶后，甲方开始支付工程款总价的50%，砌体、门窗、内外涂料粉刷完成后再付至实际工程款总价的80%，工程竣工验收合格后，甲方再给乙方实际工程款总价付至90%，即竣工验收合格后，甲方累计支付不得超过实际工程款的95%。2.工程验工验收后，甲乙双方开始进行结算审批，结算审批经甲乙双方确认金额无误后30天内，甲方按预结算书工程造价总额支付给乙方工程款至95%，剩余5%的工程款作为质量保证金。3.剩余5%质量保证金，在竣工验收合格之日起满两年退还保证金总额的80%，剩余20%作为防水保证金满五年退还（不计利息）。按约定向乙方支付工程款，若甲方因资金困难不能及时支付，应与乙方协商解决。合同另对其他内容进行约定。

合同签订后，***公司开始对案涉工程进行施工，文峰新都汇小区8#楼于2018年8月20日施工完毕，9#、12#楼（含地下室）于2019年11月6日施工完毕。2020年9月10日，文峰新都汇小区9#楼和12#楼（含地下室部分）经竣工验收合格；2020年12月25日，文峰新都汇小区8#楼、商铺一和商铺二经竣工验收合格。

2019年4月15日，蒋修清向随县人民法院提起民事诉讼，要求**公司为其办理1500万元的房屋销售款的支取手续及承担相应的违约责任。此案先后经二级人民法院审理，随州市中级人民法院作出（2019）鄂13民终942号民事判决，确认蒋修清以**公司名义开发销售文峰新都汇小区8#、9#、12#楼，上述开发建设的住宅房屋按每平方米600元预提公建项目的费用留作**公司公建部分转款，蒋修清对剩余住宅房屋销售款享有支配权，**公司办理1500万元房屋销售款的支取手续符合合同约定，为此生效法律文书支持了蒋修清要求**公司办理1500万元的支取手续的诉讼请求。

诉讼中，依***公司申请，一审法院委托中德华建公司对文峰新都汇小区8#、9#、12#楼及1号、2号商铺和部分地下室的工程造价进行司法鉴定，中德华建公司先后作出工程造价鉴定意见书及补正说明，最终确认可确定部分工程造价为25981842.29元，不可确定部分的工程造价以施工图纸及现场实际施工进度为基准分别为8#楼446413.53元、9#楼483346.61元、12#楼627370.08元、商铺一2864179.65元、商铺二358873.88元，合计30762026.04元。截至2022年6月23日，**公司向***公司已支付工程款2482万元。

另查明，文峰新都汇小区8#、9#、12#楼均于2021年5月31日取得建设工程档案合格证，于2021年6月1日取得工程竣工验收备案证明书。

还查明，***公司为本案诉前财产保全而支出保全费5000元，为本案工程造价鉴定而支出鉴定费42万元。

一审法院认为，本案法律事实发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用本案法律事实发生时的法律规定、司法解释进行处理。

关于案涉二份《工程承包合同》及补充协议的效力问题。**公司认为案涉合同因实际施工人存在借用有资质的建筑施工企业***公司之情形，依法应为无效合同。***公司则认为**公司没有提交证据证明本案存在借用资质、不存在合同无效之情形。**公司认为案涉合同无效的主要依据是本院作出的（2021）鄂0821民初1568号民事判决书及该案二审的询问笔录，***公司在该案中自认案涉合同存在借用资质，实际施工人江德斌作为施工现场负责人与***公司不存在劳动、社保关系，借用资质的施工合同为无效合同。在案涉合同是否存在借用资质之情形的问题上，***公司在二个案件中的陈述不一，***公司认可江德斌是案涉工程的实际施工人，是案涉工程的实际投资人，但认为其与江德斌之间存在转包合同关系。蒋修清亦提交了***公司出具的授权委托书，该授权委托书载明“***公司与**公司2917年11月6日签订的《工程承包合同》，所涉8号、11号楼；2018年7月23日签订的《工程承包合同》所涉9号、12号楼工程建设项目所有事项全部特别授权江德斌处理（包括施工决策、合同履行、工程款支付、决算等全部事宜）。***公司不另行委托他人。二、上述所涉工程项目的工程款支付指定支付给江德斌在京山农商行账号或江德斌书面指定的账号上，其他无效”，从***公司指定江德斌个人账户接收工程款及**公司实际向江德斌个人账户支付部分工程款的事实来看，结合**公司关于其公司账户根据内部约定为各股东专用的陈述和***公司关于江德斌是案涉工程实际投资人的陈述，可以认定江德斌系案涉工程的实际施工人，案涉合同系没有资质的实际施工人江德斌借用有资质的建筑施工企业***公司名义签订，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，案涉二份《工程承包合同》及补充协议依法应为无效合同。尽管案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，***公司作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，**公司应参照合同约定支付工程价款。

关于案涉工程价款及利息的问题。1.关于已付工程款数额的问题。***公司在诉讼中陈述**公司已支付工程款2307万元，但因其撤回了部分诉讼请求，在庭审中确认**公司已付案涉工程款数额为2182万元，但***公司的江德斌向蒋修清转款300万元、蒋修清的司机陈道波转款100万元，该400万元应从已付工程款中扣减，实际支付工程款1782元。**公司认为该400万元已实际从其公司账户转出，做为案涉工程款向***公司支付，江德斌收到款项后再行与蒋修清之间进行转款，是他们二人之间的行为，不应扣减相应的工程款。蒋修清认为***公司陈述的该400万元中只有300万元是蒋修清，另100万元收款人不是蒋修清，扣减工程款的数额应为300万元；另外京山市人民法院于2022年1月通过先予执行方式从**公司账户上划款140万元，该140万元所在的**公司账户根据《划分包干建设合同》约定应为蒋修清专用，应为本案工程款，该140万元应在案涉工程款中予以增加，故实际支付工程款应为2022万元（2182万元－300万元＋140万元）。***公司认为该140万元系另案原告湖北武环建设有限公司起诉**公司的工程款，与本案无关，不应在本案中增加；**公司亦认为该140万元系另案湖北武汉建设有限公司起诉**公司工程款纠纷案件，二个案件工程范围不重合，140万元应为另案工程款，不应在本案中增加。一审法院认为，首先，关于400万元是否应予扣减的问题。经核实转账记录和当事人陈述，***公司陈述的400万元系江德斌通过其个人账户向蒋修清转款300万元、向陈道波转款100万元，并非***公司和**公司之间的交易行为，至此该400万元在转款前后是否存在应在案涉工程款中扣减的约定和事实尚不能明确，如***公司认为应扣减的，则应当对此承担举证责任，提供双方就该400万元在案涉工程款中扣减的事实曾协商一致或达成过一致约定的相关证据。虽然蒋修清认可其中300万元应扣减工程款，但**公司不认可该意见。为避免损害公司利益，该400万元不宜在本案中一并处理，当事人就此可依法另行解决。其次，关于140万元是否应予增加的问题。一审法院于2022年1月先予执行的140万元为**公司账户的款项，且是另案湖北武环建设有限公司作为原告起诉的民事案件，工程范围与本案并不重合，至于上述**公司账户是否为蒋修清专用系**公司与其股东之间的内部约定，对外不具有约束力，在另案中处理为宜，不应在案涉工程款中增加，蒋修清可依其与**公司的约定另行依法处理。再次，2022年6月23日，***公司和**公司向一审法院出具三方确认函及附件，一致认可京山泰昌米业有限公司于2020年1月22日向***公司转款的300万元作为案涉工程款在本案中扣减，京山泰昌米业有限公司对此亦予认可并在上述三方确认函中签字盖章。上述各当事人协商一致将该300万元作为案涉工程款进行债权债务转移，没有侵害他方的合法权益，对此予以确认。综上，确认**公司已支付的案涉工程款数额为2482万元（2182万元＋300万元）。2.关于案涉工程价款的问题。一审法院依***公司的申请委托中德华建公司对文峰新都汇小区8#、9#、12#楼及1号、2号商铺和部分地下室的工程造价进行司法鉴定，中德华建公司先后作出工程造价鉴定意见书及补正说明，最终确认可确定部分工程造价合计25981842.29元，不可确定部分的工程造价以施工图纸及现场实际施工进度为基准分别为8#楼446413.53元、9#楼483346.61元、12#楼627370.08元、商铺一2864179.65元、商铺二358873.88元。***公司、**公司和蒋修清均对工程造价鉴定意见书提出部分异议，中德华建公司亦派鉴定人员出庭接受质询，一审法院对当事人的异议认定如下：第一，关于案涉工程中的九夹板模板。***公司认为工程造价鉴定意见书中关于九夹板模板系采用12mm厚的定额价，应比照信息价调整差价。中德华建公司对此解释为根据2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及计价表》的规定，模板材料价差，无论实际采用何种厚度，均按定额取定模板厚度计取，故模板根据合同要求材料采用施工期间当地信息价按12mm厚换算调整计算价差列入调差部分。该解释与案涉《工程承包合同》中约定的工程定额套用相一致，符合合同约定，本院对中德华建公司的上述意见予以采纳，九夹板模板的具体调差应以中德华建公司的鉴定结论为准。第二，关于案涉工程中的外墙面黑金水包砂。***公司认为应按120元/㎡计算，而非按工程造价鉴定意见书中真石漆的单价80元/㎡计算，差额部分应予增加；**公司和蒋修清则认为80元/㎡本身系综合考虑到黑金水包砂后确定的综合价格，不应增加。中德华建公司对此解释为“未见相关举证资料，此部分未计算”。虽然***公司在对工程造价鉴定意见书进行质证时提交了其与案外人荆门市昱奎化工有限责任公司签订的《施工合同书》及**公司员工签字的附件，但《施工合同书》系***公司与案外人签订，载明“外墙真石漆施工单价73元/㎡”，且**公司员工签字的附件签有“同意按此颜色施工”、“公司同意按颜色施工”，没有涉及外墙面黑金水包砂及其单价120元/㎡，且案涉《工程承包合同》对真石漆涂料价格进行了80元/㎡的合同约定，***公司主张应增加外墙面黑金水包砂部分的工程造价缺乏依据，对此不予支持。第三，关于外墙内保温争议部分抹灰量和保温隔热防腐工程中抹灰工作量之和、保温隔热工程中保温量和外墙内保温争议部分中保温工程量之和。***公司认为漏算了工程量，中德华建公司对此解释为“没有少算，蒋修清和**公司对工程量不予签字确认，仅***公司签署工程量计算书”。该部分属于隐蔽工程，已经通过竣工验收，在缺少发包方和建设方认可工程量的情况下，***公司作为施工方单方签署工程量计算书要求增加工程造价缺乏依据，对此不予支持。第四，关于外墙内保温做法中20mm混合砂浆抹灰及厨房卫生间客厅实际保温砂浆是否施工、保温砂浆厚度、商铺一、商铺二。**公司和蒋修清认为***公司并没有按照图纸的要求进行施工，要求重新现场勘验后，据实计算工程造价；中德华建公司对此解释为“现场无法进行全部破坏性勘验，且此工程已经通过竣工验收”、“根据施工图纸注明的厚度计取”、“鉴定人将此部分单独列入……由委托人进行判定”。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，**公司和蒋修清认为***公司未按施工图纸进行施工的，则须提供相应的证据予以支持，否则应承担举证不能的不利后果，但**公司和蒋修清仅陈述其认为***公司未按施工图纸施工，并未提交***公司未按施工图纸施工的相应证据，中德华建公司亦解释上述争议的工程属于隐蔽工程且已通过竣工验收，故中德华建公司按照施工图纸及现场实际施工进度鉴定上述争议部分的工程造价不违反法律规定，对**公司和蒋修清要求重新现场勘验后据实计算的意见不予采纳。第五，***公司认为在施工前其为施工所开挖的道路漏算了，应予增加。**公司和蒋修清均认为临时便道属于临时设施费，是安全文明施工费的一部分，安全文明施工费按单位工程已经全部计算，不存在漏算。中德华建公司亦认为施工前开挖的临时道路属于安全文明施工费，在工程造价鉴定意见书中计算了的，不存在漏算。鉴于中德华建公司作为鉴定机构已经对此予以明确陈述，对***公司认为漏算该费用的意见不予采纳。第六，**公司和蒋修清认为部分工程量重复计算应予扣减，中德华建公司经复核后已作出相应调减，当事人对此均无异议，对此予以确认。最后，中德华建公司作出的补正说明系在工程造价鉴定意见书基础上，针对本案各方当事人对工程造价鉴定意见书提出异议后作出的补正，补正内容已在2022年6月17日的质证诉讼活动中明确陈述，为节约司法资源，对补正说明无再次质证必要。综上，中德华建公司具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，作出的工程造价鉴定意见书及补正说明符合合同约定及施工图纸，依据充分，对此予以采信，一审法院认定案涉工程的工程总价款为30762026.04元（25981842.29元＋446413.53元＋483346.61元＋627370.08元＋2864179.65元＋358873.88元），扣减**公司已支付的工程款2482万元，尚欠5942026.04元。

根据案涉合同约定，文峰新都汇小区8#楼在竣工验收合格后支付至工程款总价的80%，工程施工资料经档案馆审查合格并取得档案馆的资料合格证转交**公司后，预结算审批经双方确认金额无误后30天内支付至工程款总价的95%；文峰新都汇小区9#、12#楼竣工验收合格后，**公司累计支付不得超过实际工程款的95%，由此可见，文峰新都汇小区8#楼工程款支付至95%的前提条件为工程施工资料经档案馆审查合格并取得档案馆的资料合格证，文峰新都汇小区9#、12#楼工程款支付至95%的前提条件为经竣工验收合格，剩余5%留作质量保证金在竣工验收合格之日起满二年退还80%，***公司主张工程价款应参照合同约定。***公司和**公司均陈述商铺一、商铺二和地下室系文峰新都汇小区9#、12#楼中的商铺和地下室，与文峰新都汇小区9#、12#楼一并验收，故商铺一、商铺二和地下室工程款的支付条件应比照9#、12#楼。参照合同约定，截至2022年6月23日，案涉工程经竣工验收合格之日起均未满二年，剩余5%的质量保证金未达到支付条件，***公司可待条件成就时再行主张。综上，扣除剩余5%的质量保证金1538101.3元（30762026.04元×5%）后，**公司应支付的工程价款为4403924.74元（30762026.04元×95%－2482万元），对***公司主张的超出部分不予支持。

案涉合同对逾期支付工程价款的利息没有约定，对工程款支付条件进行了约定，利息依法从应付工程价款之日计付。如前所述，参照合同约定和本案在起诉前尚未完成工程结算的事实，8#楼和9#、12#楼约定的工程款支付条件不尽相同，利息亦应按照约定分别计算。一审法院确定8#楼工程款的利息从建设工程档案合格证取得之日2021年5月31日起开始计算，9#和12#楼工程款利息从竣工验收合格之日2020年9月10日起开始计算，计算标准均为全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率，计算基数按照8#楼和9#、12#楼工程款在案涉工程价款中所占比重分别为8#楼1056941.94元［（7073280.53元＋446413.53元）÷30762026.04元×100%×4403924.74元］、9#楼和12#楼3346982.8元。***公司主张的利息起算点和标准缺乏依据，对超出部分不予支持。

关于返还垫付开工手续费用的问题。虽然案涉合同对75元/㎡的履约保证金有可选择交纳办理施工许可证及开工规费等的约定，***公司主张自己垫付了开工手续费用，但未提供相应的票据予以证明，对此应当承担举证不能的不利后果，对***公司主张的返还开工手续费不予支持。

关于工程款优先受偿权的问题。对于主张工程价款优先受偿权的期限，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号）第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程先后于2020年9月10日和12月25日经竣工验收合格，**公司应参照案涉合同约定的工程款支付方式支付相应的工程进度款，但因***公司和**公司对于案涉总工程价款数额未能达成一致意见，双方发生争议，***公司向一审法院提起诉讼，诉讼中，一审法院依当事人申请委托中德华建公司进行工程价款鉴定，确定了案涉工程总价款，案涉工程已经竣工验收合格，**公司取得了相应的建设工程档案合格证和工程竣工验收备案证明书，此时案涉工程款的给付条件已成就，***公司行使建设工程价款优先受偿权未超过法律规定的六个月期限，对此予以支持，但优先受偿的范围应以案涉实际工程价款为限。

关于蒋修清是否承担责任的问题。随州市中级人民法院作出的生效法律文书确定蒋修清以**公司名义开发案涉工程，对案涉工程剩余住宅房屋销售款有支配权；蒋修清依据生效法律文书实际取得了案涉工程中1500万元住宅房屋销售款。该住宅房屋销售款首先属于**公司的财产，蒋修清通过诉讼途径转移该住宅房屋销售款的行为虽然符合其与**公司之间签订的《南苑项目（文峰新都汇小区第三期）划分包干建设合同》的约定，但由于蒋修清以**公司名义开发的案涉工程至今存在工程价款未结清，这明显侵害了**公司的财产权，使得**公司的偿债能力下降，进而损害了**公司债权人的利益，蒋修清需为其在没有清偿完毕**公司债务的情况下即转移**公司财产的行为承担责任，对蒋修清关于其不是本案适格被告的抗辩意见不予采纳，蒋修清应当对案涉工程款及利息承担给付责任，对***公司要求蒋修清支付工程款及利息的主张予以支持。因未支持***公司主张的开工手续费用，对***公司要求蒋修清支付开工手续费用的主张不予支持。

关于保全费和鉴定费。***公司为本案诉前财产保全而支出保全费5000元，一审法院确定由**公司和蒋修清共同承担。因承包人和发包人均对案涉工程负有结算义务，一审法院确定鉴定费由承包人和发包人平均分担，即***公司负担21万元，**公司和蒋修清共同负担21万元。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号）第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、京山县**置业发展有限公司和蒋修清自判决生效后十日内共同向湖北***建设工程有限公司支付工程款4403924.74元及利息（分别以1056941.94元为基数从2021年5月31日起、以3346982.8元为基数从2020年9月10日起，均按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至实际付清之日止）；二、京山县**置业发展有限公司和蒋修清自判决生效后十日内共同向湖北***建设工程有限公司支付保全费5000元、鉴定费21万元，合计215000元；三、确认湖北***建设工程有限公司对其为京山县**置业发展有限公司承建的案涉工程折价或者拍卖的价款在工程价款4403924.74元范围内优先受偿；四、驳回湖北***建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56548元（已减半），由湖北***建设工程有限公司负担28274元，京山县**置业发展有限公司和蒋修清共同负担28274元。

二审中，***公司提交湖北省农村信用社进账单一张、湖北省非税收入通用票据一张、中国银行进账单及账户明细查询单，证明江德斌为**公司代交城市基础设施配套费431836.8元，11号楼的215918.4元已退回。

**公司对湖北省农村信用社进账单及账户查询明细单没有异议，对非税收入通用票据及中国银行进账单的真实性有异议，认为不能证明***公司为**公司垫付了开工费用。

蒋修清对上述证据均有异议，认为非税收入通用票据、中国银行进账单及账户查询明细单系复印件，其对款项不清楚。

本院经审核认为，湖北省非税收入通用票据与中国银行进账单能够相互印证，经本院向京山市财政局核实，票据真实，予以认定。湖北省农村信用社进账单及账户明细查询单与本案没有关联性，不予认定。

本院经审理查明，2017年12月21日，***公司代**公司向京山市财政局缴纳城市基础设施配套费431836.8元，***公司认可**公司已退215918.4元。

**公司、蒋修清认可，鉴定机构回复应调减的137045.4元已调减。

江德斌向本院出具声明，同意***公司就案涉工程向**公司主张权利。

一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。

关于工程造价问题。1、**公司与蒋修清上诉称鉴定机构回复应扣减部分未扣减。经本院核实，鉴定机构已对该部分造价137045.4元予以扣减，二审中，**公司与蒋修清认可，本院予以确认。2、**公司与蒋修清上诉称***公司未按图纸施工，鉴定机构应按实际施工鉴定，对不可确定部分的工程造价进行了重复累加。一审中，**公司与蒋修清在对鉴定意见质证时已提出上述意见，一审法院在工程造价认定部分对**公司和蒋修清的异议意见进行了详尽的分析和回复，二审予以认可，不再赘述。

关于***公司垫付的城市基础设施配套费。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，案涉施工合同约定：“本合同在甲、乙双方签字盖章后三天内，乙方按工程建筑面积每平方米向甲方交纳75元履约保证金，待工程项目主体封顶后甲方一次性退还（不计利息），或由乙方用该质量保证金交纳办理施工许可证及开工规费等（合同签订后一个星期内乙方负责办理完毕开工许可证），待工程项目主体封顶后甲方一次性退还乙方代垫开工手续费用（不计利息）。”***公司代**公司垫付了城市基础设施配套费，现工程已完工交付使用，**公司应依合同约定将该部分费用退还给***公司。

关于本案司法鉴定费的分摊问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中的鉴定费用，由人民法院根据谁主张、谁负担的原则决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。办理工程结算是合同当事人的义务。本案中，**公司和***公司因案涉合同履行发生争议，双方不能自行办理工程结算，无法确定工程造价，导致法院需委托专业机构确定工程造价，对鉴定费用的产生均有责任。一审法院确定由双方分摊，并无不当。

关于蒋修清应否承担责任的问题。蒋修清与**公司签订的《南苑项目（文峰新都汇小区第三期）划分包干建设合同》约定，蒋修清以**公司的名义开发建设，自筹资金、自选建筑商、统一销售、自负盈亏，**公司本着内分外不分、对外统一的原则协调项目建设。根据该约定，案涉工程款应由实际投资人蒋修清承担支付责任。且，建设行政主管部门对房地产开发项目设立监管账户的目的是保证商品房预售资金专款专用于项目建设，确保项目顺利完工、交付，维护商品房交易当事人的合法权益。本案中，蒋修清作为发包方投资人在工程未完工、施工方的工程款未结算支付完毕之前，提取该项目监管账户资金，亦应承担相应责任。一审法院判决其在提取资金范围内承担责任，并无不当。

综上，上诉人***公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人**公司和蒋修清的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，经合议庭评议，判决如下：

一、维持湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1431号民事判决第一、二、三项，即：“一、京山县**置业发展有限公司和蒋修清自本判决生效后十日内共同向湖北***建设工程有限公司支付工程款4403924.74元及利息（分别以1056941.94元为基数从2021年5月31日起、以3346982.8元为基数从2020年9月10日起，均按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至实际付清之日止）；二、京山县**置业发展有限公司和蒋修清自本判决生效后十日内共同向湖北***建设工程有限公司支付保全费5000元、鉴定费21万元，合计215000元；三、确认湖北***建设工程有限公司对其为京山县**置业发展有限公司承建的案涉工程折价或者拍卖的价款在工程价款4403924.74元范围内优先受偿；”

二、撤销湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1431号民事判决第四项，即：“四、驳回湖北***建设工程有限公司其他诉讼请求。”

三、京山县**置业发展有限公司和蒋修清自本判决生效后十日内共同向湖北***建设工程有限公司退还城市基础设施配套费215918.4元；

四、驳回湖北***建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56548元，由湖北***建设工程有限公司负担28274元，京山县**置业发展有限公司和蒋修清共同负担28274元；二审案件受理费94497元，由湖北***建设工程有限公司负担2269元，京山县**置业发展有限公司负担35680元，蒋修清负担56548元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李国林

审 判 员　周丽红

审 判 员　王　冉

二〇二二年九月二十七日

法官助理　李园园

书 记 员　吴文倩