某某、苏晓娟等民间借贷纠纷民事二审民事裁定书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鄂08民终705号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月13日出生，汉族，住湖北省京山市。

上诉人（原审原告）：苏晓娟，女，1971年12月2日出生，汉族，住湖北省京山市。

上诉人（原审原告）：熊保平，男，1966年9月15日出生，汉族，住湖北省京山市。

上诉人（原审原告）：廖新文，男，1963年1月9日出生，汉族，住湖北省京山市经济技术开发区。

上诉人（原审原告）：彭志俊，男，1987年9月26日出生，汉族，住湖北省京山市。

委托诉讼代理人：彭文彬（系彭志俊之父），男，住湖北省京山市。

上列五上诉人共同委托诉讼代理人：王伟，湖北览岳律师事务所律师。

上列五上诉人共同委托诉讼代理人：罗正翔，湖北览岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北金鸿宇建设工程有限公司，住所地湖北省京山市新市镇秦关星城1栋1单元102号，统一社会信用代码91420112059156923D。

法定代表人：谢俊峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余德忠，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月1日出生，汉族，住湖北省京山市。

上诉人***、苏晓娟、熊保平、廖新文、彭志俊（以下简称***等五人）因与被上诉人湖北金鸿宇建设工程有限公司（以下简称金鸿宇公司）、被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初3914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人***、上诉人苏晓娟、上诉人熊保平、上诉人廖新文、上诉人彭志俊的委托诉讼代理人彭文彬以及上诉人***等五人的共同委托诉讼代理人罗正翔，被上诉人金鸿宇公司的法定代表人谢俊峰及委托诉讼代理人余德忠、张政到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

***等五人上诉请求：1、撤销湖北省钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初3914号民事判决，改判支持***等五人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由金鸿宇公司、***承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误，***等五人与金鸿宇公司之间系民间借贷关系而非投资关系。理由如下：（一）***等五人与金鸿宇公司于2019年12月22日签订的《协议书》（以下简称案涉《协议书》）合法有效，当事人应受其约束。根据《协议书》的约定，“乙方（即***等五人）不参与管理也不承担投资风险，乙方的投资每年固定红利为年20%且年底一次性支付，期限二年，二年的24个月月底必须还本且一次性付清”，可见，***等五人是向金鸿宇公司出借借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，即民间借贷法律关系。（二）***等五人参与案涉项目施工活动的事实并不能决定双方当事人之间的法律关系。金鸿宇公司的原法定代表人谢大涛和***相识，***等五人为了保证出借的资金安全，帮助***处理一部分事务实属正常，不能因此认定***等五人与金鸿宇公司之间系投资关系。（三）***与金鸿宇公司的关系不影响***与金鸿宇公司之间的法律关系。1、讯问笔录中***的所述是否属实尚存疑，不能在本案中作为认定***等五人与金鸿宇公司之间法律关系的证据；2、虽然***在讯问笔录中陈述其与金鸿宇公司之间“可以说是一个挂靠关系”，但在本案中其双方之间实际为代理关系。无论是挂靠关系还是代理关系，皆为二者的内部关系，不能影响外部关系；3、***等五人与***是否为合作关系不能作为认定本案法律关系性质的依据。本案中，***的主体资格因其与金鸿宇公司为代理关系而被吸收，不能替代金鸿宇公司而与***等五人之间形成合作关系。

金鸿宇公司辩称，（一）本案案由应为合伙纠纷。1、2019年12月23日，***等五人与***签订的《协议书》成立并生效，双方形成合伙关系。案涉《协议书》虽仅约定了利润分配，未约定亏损分担比例，但根据《民法通则》第47条及《民法典》第972条规定，基于共享利益、共担风险的原则，***等五人不得以未约定亏损比例为由主张免于亏损分担责任，利润分配比例亦适用于亏损分担；2、该合伙事务提前终止后，***等五人与***未进行清算，不具备返还投资款的条件，***等五人的诉讼请求不应得到支持。（二）***对外吸收投资的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理，其吸收对外投资的行为后果应由***自行承担，金鸿宇公司不应承担责任。1、***对外吸收投资不构成职务行为。金鸿宇公司出具的授权委托书权限系明确具体的，仅限于管理工程施工、保证工程进度，***只能在授权范围内进行代理活动，而本案授权范围不包括吸收对外投资。金鸿宇公司未对该投资予以明确认可，也未直接还款或事后追认。案涉款项由***个人经手，未汇入公司账户。2、***对外吸收投资不构成表见代理。（1）案涉《协议书》虽加盖湖北金鸿宇建设工程有限公司武汉东湖新技术开发区新蓝循环经济产业园项目部专用章（以下简称金鸿宇公司新蓝项目部专用章），但该印章不是金鸿宇公司公章。本案收条的出具人系***，投资款系交付给***个人或其指定的银行账户，金鸿宇公司未向***等五人归还过款项。（2）***等五人作为投资人，不能认定其主观善意且无过失的相信***有代理权。（三）无论***等五人是投资还是借款，其主张返还的数额没有事实依据，***等五人未完成举证证明责任，其提交的证据不能证明***等五人履行了交付投资的义务。

***向本院提交书面答辩意见称，其不具备被告资格，一审判决公平公正，请求二审法院维持原判。

***等五人向一审法院起诉请求：1、依法判令金鸿宇公司偿还其投资款895000元及固定红利和违约金236024.81元[注：红利和违约金计算至投资款全部清偿日止。现暂从2019年12月28日（895000元）、2020年4月27日（200000元）开始计算至2020年8月19日、按24%／年计；从2020年8月20日计至2021年6月10日（895000元），按15.4%／年计，共236024.81元]。2、本案诉讼费由金鸿宇公司承担。

本院认为，1、关于***是否有权代表金鸿宇公司签订案涉《协议书》。本案中，***在案涉《协议书》上签名，并加盖金鸿宇公司新蓝产业园项目部公章。根据金鸿宇公司的法人授权委托书、金鸿宇公司关于启用“武汉东湖新技术开发区新蓝循环经济产业园”的通知以及印章交付收回的过程，可以认定***与***等五人签订案涉《协议书》是金鸿宇公司的授权行为，金鸿宇公司是案涉《协议书》的权利义务主体，应当承担合同责任。

2、关于案涉《协议书》的性质。案涉《协议书》虽有“就投资事宜”、“自愿投资在此项目上”的约定，但也约定“乙方（即***等五人）不参与管理也不承担投资风险，乙方的投资每年固定红利为年20%且年底一次性支付，期限二年，二年的24个月月底必须还本且一次性付清”。显然，该协议不具有共同经营、共享收益、共担风险的合伙合同的基本特征，更符合民间借贷合同的特征。

3、关于***等五人是否按协议约定向金鸿宇公司履行了出借借款的合同义务，一审对该事实未予审查。二审中，***、苏晓娟、熊保平、廖新文四人均到庭接受法庭调查，经审查，***等五人对给付借款的时间、方式及资金来源的陈述多有矛盾之处，且五人的具体情形不同。本案需要补充调查的事实较多，同时考虑当事人的审级利益，相关调查不宜在二审进行。因此，本案发回重审，由一审法院根据双方当事人提交的证据及查明的案件事实，对***等五人是否向金鸿宇公司分别履行出借义务的事实作出审查认定，必要时，通知当事人本人到庭就相关事实接受询问。

4、***等五人一审时提出的诉讼请求是“请求判令金鸿宇公司偿还其投资款895000元及固定红利和违约金236024.81元”，本案发回重审后，对于***等五人主张的债权系个人债权还是共同债权（或按份债权），一审法院可结合案件事实作出认定，并向当事人释明，引导其明确自己的诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初3914号民事判决；

二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。

上诉人***、苏晓娟、熊保平、廖新文、彭志俊预交的二审案件受理费14979元本院予以退回。

审 判 长　唐崇德

审 判 员　胡少魁

审 判 员　李　欢

二〇二二年八月二十二日

法官助理　李　瑞

书 记 员　刘琼祎