齐齐哈尔市金马新型防水材料有限公司与常州禹王防水设备科技有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏04民终3113号

上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市金马新型防水材料有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区高新技术园区南萃路。

法定代表人：程德斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘忠敏，男，汉族，1955年3月15日出生，现住黑龙江省大庆市萨尔图区，该公司副总经理。

被上诉人（原审原告）：常州禹王防水设备科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区礼嘉镇蒲岸村工业集中区。

法定代表人：庄立成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁益强，江苏律邦律师事务所律师。

上诉人齐齐哈尔市金马新型防水材料有限公司(以下简称金马公司)因与被上诉人常州禹王防水设备科技有限公司（以下简称禹王公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年12月20日中止本案诉讼。本案现已审理终结。

金马公司上诉请求：撤销原判，驳回禹王公司的诉讼请求。事实和理由：一、由于禹王公司没有依法履行合同义务，导致金马公司按合同约定没有给付尾款。禹王公司违约事实如下：1、合同约定禹王公司应提供的生产品种为：弹性体改性沥青防水卷材、塑性体改性沥青防水卷材、自粘卷材，事实是只试产了弹性体改性沥青防水卷材一个品种，另两个品种没有试产，而且禹王公司没有按合同约定提供配方。2、禹王公司偷工减料，没有按合同1.1款附件设备清单交付，部件与清单不符，有多处辊子的直径变小。3、根据合同2.2款约定，约80日内安装完毕，事实安装进行了300多天，严重超期；根据合同2.3约定，应当分品种调试合格，试生产结束，而事实只试产了弹性体改性沥青防水卷材一个品种，并没有满足合同约定；合同3.2约定了设计车速、生产能力，实际生产达不到每分钟35米；合同3.3约定达不到3.1条、3.2条要求，视同禹王公司违约；合同4.2条约定了人员培训、生产工艺配方，至生产出合格产品，但从设备安装到目前为止，禹王公司没有对金马公司进行人员培训，也没有留下工艺配方，更没有正常生产出符合合同约定的防水卷材；合同5.1条约定了机器底图纸、生产线工艺流程图文本，禹王公司至今没有提供；合同5.4条约定验收合格后，金马公司再付给禹王公司合同总额的25%，合同约定的70%即103.6万元，金马公司已按合同约定给付禹王公司，并且已多给付10万元。经组织设备验收结果显示：生产线、配料系统、环保系统、锅炉等7个方面27项存在问题；合同6.1条约定双方不能按合同约定执行合同，所产生的损失由违约方完全负责；合同6.2条约定因禹王公司原因，设备在试生产和保修期内，不能生产出合同约定的技术质量标准的产品，由此所造成的损失由禹王公司负责。二、一审法院以设备能生产弹性体改性沥青防水卷材（SBS)产品并获得该项产品的生产许可证为依据，由此推断设备合格错误，合同约定由禹王公司提供生产工艺、产品配方、组织生产符合国家检验标准的三个产品，实际情况只生产了SBS—种产品，其他两个品种禹王公司既没有提供配方，更没有组织生产，现设备能否生产塑性体改性沥青防水卷材和自粘防水卷材尚是未知数，更谈不上取得生产许可证。金马公司拒付设备尾款的根本原因是禹王公司不能履行合同约定条款，给金马公司造成了极大的经济损失。三、安装完成，设备试运行验收合格，生产出达到国标产品后，金马公司付给禹王公司合同总额的25%。禹王公司安装的设备在2014年8月进行为期两天的试车生产，试车过程中发现设备存在诸多问题，金马公司要求禹王公司对设备存在的问题进行整改和修复，禹王公司以公司没钱派不出人为由拒绝对设备整改和维修。金马公司为使设备能早日投产使用，在禹王公司没有完成合同内容的情况下，汇入禹王公司10万元，但禹王公司收到钱后，不但对设备暴露的问题没有进行整改，而是拿出一份设备验收单让金马公司签字。合同6.2款约定，因禹王公司原因，设备在试生产和保修期内，不能生产出合同约定的技术质量标准的产品，由此造成的损失由禹王公司负责。禹王公司在试生产时，未生产按合同约定的国标产品及塑性体改性沥青防水卷材和自粘防水卷材，禹王公司在安装自动打卷机时，私自设定停机密码，金马公司在万般无奈的情况下，外请技术人员，对打卷机密码进行破译，重新更换主板，进行恢复功能，使之达到正常工作状态。一审判决把恢复功能性维修认定为设备改造，拒绝金马公司提出的对设备进行鉴定的合理请求。综上所述，一审判决认定事实错误，禹王公司提供的生产设备并未通过验收，分品种生产调试没有进行，合同中约定的生产工艺配方没有提供，未组织人员培训，应提供的设备图纸没有提交，多方面违约。

禹王公司辩称，1、本案是成套设备、流水线定作加工合同，因此对该成套设备的质量是否合格需从总体评定。本案双方争议的是交付设备是否合格，对于设备的完工调试都有现场摄像记录，验收不是禹王公司的单方行为，更应该是金马公司的主要义务，金马公司迟迟以各种理由不出具验收手续给禹王公司，违约在先。本案争议的成套设备生产许可证取得的前提条件有二，一是必须取得环评，二是必须通过安评，该成套设备是经过环评、安评后，由金马公司提请验收，并申领生产许可证，由此可见，前面的手续都是由金马公司提起，提起的前提肯定是设备已经正常生产并验收合格，金马公司不至于将未验收合格的设备向有关部门提请验收。2、金马公司提出禹王公司违约，但未提供证据，在成套设备履行过程中，金马公司使用设备并生产产品，就是对禹王公司完成设备的确认和接收。所谓生产许可证，一个品种申领生产许可证，另外两个品种没有生产许可证，这是金马公司行使的权利，不能成为禹王公司的义务，更不能成为禹王公司违约的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，金马公司的理由依法不应支持。

禹王公司向原审法院起诉请求：判令金马公司支付禹王公司设备欠款34.4万元。

一审法院认定事实：2013年7月，禹王公司作为乙方（供方）、金马公司作为甲方（需方）签订合同一份，由甲方委托乙方设计、制造、安装、调试年产500万平方米改性沥青防水卷材生产线（以下简称生产线）1套，可生产产品种类为：弹性体改性沥青防水卷材、塑性体改性沥青防水卷材、自粘卷材。合同第一条约定：SBS改性沥青防水卷材生产线设备：含沥青配料系统、卷材生产线系统、冷却水系统、环保系统、锅炉加热系统（见合同附件设备配置清单），包括设备制造、安装、调试和培训工人至出合格产品，本项目合同总价为1480000元，含税金、不含运费；第二条交货地点及设备的供货、安装方式、生产进度约定：自乙方收到甲方的定金款之日起大约60日内，本合同约定的设备开始运抵甲方指定地点，并开始安装。自设备运抵交货地点后大约80日内设备安装完毕。因天气原因不可抗拒的因素除外，自设备安装完毕，分品种调试合格，试生产结束；第三条乙方保证按照上述设备和要求经设计、制造、安装、调试后的生产线应符合以下要求：保证机器运转正常，仪表准确等，生产线采用多机同步交流变频调速系统，机械车速可在5-50米/分钟范围内任意调节，平均车速15-35米/分钟，每年按300天，每天两班制共16小时生产、厚度3MM计算，年生产力不能低于500万平方米。如乙方设计、安装、调试的生产线不能达到本条3.1、3.2约定的标准，视同乙方违约，按合同法执行；第五条约定：合同签订后甲方付乙方合同总额30%作为定金，乙方收到定金后十个工作日内将土建布局、预制位、生产线工艺流程图等以文本和电子文本邮件的方式提供给甲方，提第一批设备时甲方付乙方合同总额的30%；提最后一批设备时甲方付乙方合同总额的10%；安装完成，设备空车试运行验收合格后甲方付乙方付合同总额的25%，调试完成验收合格后1年后第一个星期内甲方付乙方合同总额的5%。同时，双方还对其他方面进行了约定，该合同还附设备配置清单。后双方又于8月5日签订了补充合同一份，该补充合同约定：原合同1.2条改为合同总价为1480000元，含税金（增值税专用发票），不含运费。原合同5.4条更改为：安装完成，设备试运行验收合格，生产出达到国标产品后，甲方付乙方合同总额的25%。甲方定制的生产设备为电脑控制上料、配料系统。上述合同签订后，金马公司于2013年8月12日支付禹王公司合同约定的定金440000元，禹王公司收到上述款项后，于2013年9月前将案涉设备交付金马公司，金马公司收到设备后，于2013年10月16日支付禹王公司货款596000元，禹王公司遂派员至金马公司进行安装调试，至2014年7月安装调试完成，金马公司于2014年8月22日支付禹王公司货款100000元。禹王公司也分别于2013年10月15日、2014年7月16日两次向金马公司开具案涉设备的增值税发票16份计款1480000元。上述设备安装调试后，金马公司因故未能将余欠货款344000元支付给禹王公司，禹王公司催要无果，遂提起本案诉讼。

一审中，双方争议的是：禹王公司是否按照合同的约定履行了交货、安装调试义务；禹王公司要求金马公司支付余欠货款344000元能否支持。

禹王公司针对上述争议的问题认为，案涉生产设备于2014年7月调试结束后，已经能够正常生产，从金马公司办理了生产许可证就能证明案涉设备能正常生产,余欠货款金马公司应当支付。并提供了以下证据：1、金马公司的生产许可证；2、证人庄某1的当庭陈述：自2013年10月由其带队至金马公司对案涉设备部分的生产线及搅拌系统进行安装调试，至2014年7月安装调试完毕，时间跨度长是因为天冷、及储罐和锅炉没有到位。3、证人谭某当庭陈述：禹王公司将案涉设备的电气部分的安装调试工作包给谭某进行安装调试，谭某指派丁靠自2014年初5月至金马公司就设备的电气部分进行安装调试，至2014年6月安装调试完毕。电气部分与设备部分是联合调试的。直至金马公司的设备能正常生产。因金马公司的原因，双方就安装调试完成未能形成相应的签收记录。

针对争议的问题及禹王公司提供的上述证据，金马公司认为，禹王公司向金马公司交付设备并进行安装是事实，但由于设备存在诸多问题，至今不能正常生产，禹王公司提供的两位证人，也仅能证明前来安装调试，不能证明已经安装调试结束能正常生产，且证人庄某2无相应的资质。至于生产许可证虽是事实，但仅能生产一种产品，且合格率很低。金马公司为证明自己的主张，提供了2016年3月其公司工作人员与禹王公司工作人员的电话录音一份，证明生产设备仅能生产一种产品，且合格率低，不能达到正常生产要求；提供2016年4月的设备维修合同一份，用以证明：在多次要求禹王公司前来维修但禹王公司不来的情况下，金马公司无法只能找了齐齐哈尔华工机床股份有限公司进行维修，用去维修费用53000元。

针对金马公司提交的证据，禹王公司认为金马公司提供的电话录音，仅是要求禹王公司解除设备的密码，但金马公司不愿意付款，对于金马公司与他人的维修合同，没有经过禹王公司同意，且禹王公司也不知情，但事实上，金马公司对案涉设备进行了改造。

一审法院在审理过程中，针对双方争议的问题，询问双方是否同意通过第三方对案涉设备进行鉴定。对此，金马公司当庭表示同意，但在庭审结束后未提出书面申请；针对鉴定问题，禹王公司明确表示，金马公司未经禹王公司同意擅自对案涉设备通过他方进行了改造，故不同意对案涉设备进行鉴定。

一审法院认为，金马公司、禹王公司于2013年7月签订的500万平方米改性沥青防水卷材生产线设备1套的定作合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反我国法律法规的强制性规定，系合法有效。双方当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，针对争议的焦点，经审查后认为，禹王公司已按照合同的约定履行了交货义务及安装、调试义务，具体理由如下：1、虽然禹王公司未能提交安装调试验收合格的证据，但有禹王公司派出的安装调试人员庄某2、谭某到庭作证，两位证人均陈述至金马公司安装调试，且在2014年7月前已安装调试完毕。2、禹王公司、金马公司均提交的生产许可证，能证明案涉生产设备能正常生产。3、从合同4.2条约定：“对提供设备从试生产之日免费保修一年”来分析，案涉生产设备于2014年7月已安装调试完成并进行了试生产，从时间节点上分析，直至2016年3月，金马公司才向禹王公司提出维护、整修等要求，且事实上，金马公司于2016年4月未经过禹王公司的同意下即对案涉设备进行了维修、整改，如对生产线总控制台维修、调试（包括有时毛车、不能匀速运转）、自动纠偏部分维修、调试等。一方面，金马公司至今未提交书面鉴定申请，另一方面，禹王公司以金马公司已通过他人对案涉设备进行了改造，不同意鉴定。综合以上几点，结合本案实际情况，认定禹王公司交付给金马公司的案涉设备符合合同的约定。经过庭审查明，案涉设备合同总价为1480000元，金马公司已付货款1136000元，余款344000元应由金马公司支付给禹王公司。虽然合同约定了：设备试运行验收合格，生产出达到国标产品后，甲方付乙方合同总额的25%及完成验收合格后一年后第一个星期内付合同总价的5%。本案中，禹王公司已于2014年7月前已履行了安装调试义务，自该时间节点起算至禹王公司2016年8月起诉时，已符合合同约定的付款条件，故金马公司应当将余欠货款344000元给付禹王公司。综上，禹王公司的请求，符合法律规定，依法予以支持。金马公司的辩述观点，无事实依据及法律依据，依法不予采信。据此判决：金马公司于本判决生效之日起三十日内给付禹王公司价款344000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6460元、诉讼保全费2270元，合计8730元，由金马公司承担。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，经查阅一审卷宗，一、金马公司在一审中，为证明禹王公司存在违约的事实，提交了金马公司刘晓齐与禹王公司黄文华于2016年3月29日的通话录音，内容主要涉及：1、对于生产线正常生产问题，金马公司提出从安装到调试，一直不能正常生产，其中打卷机触摸屏不能用，打卷机不能正常运转；禹王公司提出调试时生产线显示正常，金马公司解释正常应该是指达产，在达产的过程中，不出现任何问题，能够正常运行；2、对于设备余款支付的问题，禹王公司称金马公司法定代表人曾答应在禹王公司开具发票后支付余款，但在禹王公司开具发票后，金马公司没有支付余款；3、对于恢复生产线正常运行的问题，金马公司要求禹王公司派二人前往公司，连续几天对靠排生产中出现的问题予以解决，能够顺利达产，金马公司再结清余款，禹王公司表示同意，但要求金马公司先行支付10万元设备款，金马公司则同意先行支付2、3万元，等生产线连续生产几个班没有任何问题以后就结账；4、对于禹王公司是否派员前往金马公司调配防水卷材生产配方的问题，金马公司谈到禹王公司派出的配料工，在金马公司呆了三四天，因设备运转不正常，刚配了半天料就走了。二、金马公司与禹王公司在合同中对于违约责任约定：因禹王公司原因，设备在试生产和保修期内，不能生产出本合同约定的技术质量标准的产品，由此所造成的损失由禹王公司负责。

二审中，1、针对金马公司上诉提出的禹王公司交付的生产线不符合合同约定的问题，本院组织双方当事人进行现场勘查，在整套生产线中，与合同约定不符的有：卷材生产线系统部分设备配件的直径或数量方面，具体为胎布储存配件直径为89×14个，合同约定直径为165×18个；浸油挤压辊直径为191×2个，合同约定直径为270×2个；成品储存辊直径为156×13个，合同约定直径为219×18个；成品调偏直径为130×4个，合同约定直径为180×4个。对于前述设备配件在整个生产线中的作用，金马公司陈述，前述配件主要影响产品的速度和质量。禹王公司则陈述，前述配件在整个生产线中主要是起保证胎布运行平整，储存成品，防止卷材跑偏，对于生产速度和产品质量并无影响，同时禹王公司提出因勘查时间距离设备交付已经三年多，对上述设备配件是否为禹王公司实际交付存疑。2、为查明金马公司在申请领取改性沥青防水卷材生产许可证时生产线设备、人员操作、产品性能等状况，本院依职权向黑龙江省市场管理监督部门进行调查：2014年10月20日，金马公司就改性沥青防水卷材生产许可证事项向当地建筑材料质量监督检验检疫机构提出申请，嗣后，当地建筑材料质量监督检验检疫机构进行了实地核查，核查内容包括满足申请取证产品生产和检验所需要的生产设施、设备工装、生产技术检验人员等方面，核查结果显示生产设备设施满足要求，维护完好，生产技术人员熟悉岗位职责，能熟练操作设备，生产的防水卷材产品符合JC/T690-2008标准规定要求。

二审中，金马公司陈述，因为禹王公司没有及时维修生产线设备，还对设备设置了密码，故金马公司对设置密码的自动打卷机进行了功能恢复，其他没有维修，更未改造。对此提交了生产线及附属配套设施维修的《设备维修合同》1份和维修人员出具的证明材料，以及采购防水卷材原材料的采购合同及付款发票。其中，《设备维修合同》反映了2016年4月12日，金马公司与第三方齐齐哈尔华工机床股份有限公司就生产线及附属配套设施维修事宜订立合同，涉及的维修内容有：1、打卷机更换主板、编程序、调试、机械部分维修；2、配料电子秤部分维修、调试、配料控制台维修；3、生产线总控制台维修、调试（有时毛车、不能匀速运转）；4、自动纠偏部分维修、调试，维修总金额5.3万元。维修人员出具的证明材料反映，2016年4月，齐齐哈尔华工机床股份有限公司指派该公司电气工程师前往金马公司维修生产线设备，由于生产线自动打卷机控制系统PLC程序设置了使用时间限制，整套设备不能生产作业，为了维持试生产，重新编写了PCL程序，将自动打卷机恢复使用。禹王公司则称根据金马公司与第三方签订的合同和付款凭据，证明金马公司对设备进行了改造。生产防水卷材原材料的采购合同反映，金马公司采购的原材料中，没有生产自粘卷材的原材料。

二审中，禹王公司为证明曾派员前往金马公司进行防水卷材配料工作，提交了相关技术人员许永亮出具的情况说明，内容有：2014年7月份，应禹王公司邀请前往金马公司配料，同时将配方及原材料检验方法一并书面交给金马公司技术人员，教会配方配料的操作流程并生产出成品。金马公司质证认为：1、生产工艺配方非常重要，如果要移交应当办理正规的移交手续，应当有接收单位当事人的签字。2、许永亮是黄文华临时聘用的人员，在金马公司仅呆了4天，试生产了2天，只试生产了一种样品，合同约定应生产出三种国标产品，一个也未完成。3、生产防水卷材除有配方外，还要有严格的工艺，从原材料进厂就必须进行检验，原料配制过程中要随机检测，达不到技术指标要求时，还要对原料进行调配，直到满足产品技术指标要求才能开机生产，绝非是有了配方就应该生产出合格的产品。实际情况证明，禹王公司不履行合同，严重违约已经成了不争的事实。

本院认为，综合金马公司提出的上诉请求和理由，以及禹王公司的答辩意见，二审主要审理焦点为：金马公司向禹王公司支付设备余款的条件是否成就。首先，本案系定作合同纠纷，根据法律规定，在定作合同中，承揽人的主要义务是完成并向定作人交付工作成果，定作人的主要义务是及时验收工作成果并按照约定支付报酬。其次，根据合同约定，禹王公司应当自收到金马公司44万元定金之日起60日内，开始将生产线设备运抵金马公司指定地点，并自设备运抵交货地点后大约80日内安装完毕，因天气原因不可抗拒的因素除外。金马公司应当及时验收设备，并于合同签订后支付禹王公司定金44万元，在禹王公司全部设备运抵后支付40%的设备进度款59.2万元，生产出达到国标产品后，支付25%的设备进度款37万元，调试完成验收合格后一年第一个星期内支付5%的设备余款7.4万元。从合同实际履行情况来看，禹王公司于2014年7月完成了生产线设备调试，金马公司于2015年2月26日领取生产许可证，虽然该生产许可证范围仅为合同约定的一种防水卷材产品，但根据原材料采购及申请办理生产许可证由金马公司负责的合同约定，禹王公司交付的生产线未取得合同约定的三种防水卷材生产许可证的不利后果，不能归责于禹王公司。再次，根据一、二审查明的事实，禹王公司在交付的生产线自动打卷机系统设置了使用时间限制密码、现有生产线部分配件直径数量与合同约定不符，该事实能否构成金马公司拒付设备款的正当理由。禹王公司对交付的生产线自动打卷机系统设置了使用时间限制，其目的虽是为了督促金马公司及时履行付款义务，但该行为不符合合同约定，由此造成金马公司停产的损失，禹王公司负有赔偿责任，但因金马公司在本案中对于该停产损失并未主张，二审中不宜理涉，金马公司可另案主张。对于现有生产线部分配件直径数量与合同约定不符的问题，禹王公司对此提出该部分配件是否为其公司实际交付存在疑问，鉴于金马公司对禹王公司交付的生产线设备，负有及时验收的合同义务，对于验收过程中发现的与合同约定不符的问题，应当及时提出更换或重作，但从现有证据来看，自2014年7月禹王公司完成调试，至2016年3月29日双方通话之日止，期间金马公司并未就设备验收问题向禹王公司提出异议，同时从金马公司提交的通话录音及维修合同内容来看，生产线设备中存在的问题主要在禹王公司对自动打卷机系统设置使用时间限制，故在金马公司无充分证据证明禹王公司交付的生产线不能通过合格验收的情况下，应当认定，2015年2月26日金马公司领取防水卷材生产许可证之日，即为禹王公司交付的生产线验收合格之日。再，对于双方争议的禹王公司有无向金马公司提供三种防水卷材配方并帮助金马公司生产出达到国家标准产品的问题，金马公司改性沥青防水卷材通过当地建筑材料质量监督检验检疫机构的实地核查并取得生产许可证的事实，可以证明禹王公司交付的生产线能够满足生产达到国家标准产品的要求，至于禹王公司负有的应当提供三种防水卷材配方的义务，属于合同的附随义务，该义务有无实际履行，从双方对此约定的违约责任来看，并不必然导致金马公司拒绝支付设备余款的后果。综合分析上述因素，在禹王公司已经履行完成合同约定的主要义务后，金马公司应当支付设备余款。

综上，金马公司的上诉请求于法无据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6460元，由金马公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李银芬

审判员　　顾　洋

审判员　　沈超彦

二〇一九年九月十二日

书记员　　石　琳