某某、武汉奥凯奉行实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂96民终622号

上诉人（原审原告）***，男，1974年8月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。

委托诉讼代理人：何双全，湖北龙田律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉奥凯奉行实业有限公司，住所地：武汉市洪山区珞瑜路500号。

法定代表人：万志明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ平，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张宝华，女，1975年6月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：邓永华，仙桃市法律援助中心法律援助律师。

被上诉人（原审被告）：万志明，男，1972年1月8日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市武昌区。

被上诉人（原审被告）：ＸＸ秀，女，1953年6月7日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住武汉市洪山区。

原审第三人：仙桃市长埫口镇大福初级中学，住所地：仙桃市长埫口镇大福街*号。

法定代表人：雷文志，该中学校长。

上诉人***因与被上诉人武汉奥凯奉行实业有限公司（以下简称奥凯公司）、张宝华、万志明、ＸＸ秀、仙桃市长埫口镇大福初级中学（以下简称大福中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清。其一，***与张宝华是合伙关系。2015年8月，张宝华受奥凯公司委托，全面负责大福中学“新建塑胶跑道工程”，后张宝华将该工程中的全部基础工程交由***负责，并约定施工所需工程费用由***自筹垫付，施工人员由***雇请、指挥，材料由***购买，且工程进度及质量由***负责；工程完工后，***垫付资金由张宝华给付，利润则由***与张宝华各占50%。本案中，***共垫付工程款达344463元（包括购买原材料和支付工人工资、挖掘机、石子、砖等费用）。其二，工程完工后，***向张宝华讨要已付工程款，但张宝华一直拖延或避而不见。2016年1月中旬，双方多名同学在汉阳王家湾附近一家便捷酒店内对涉案纠纷进行调解，张宝华对其与***存在合伙关系以及拖欠***垫付工程款等事实均予以了认可，并承诺在大福中学应付工程款到账后立即支付***的款项。其三，2016年6月3日，张宝华亲自向***出具了欠付工程款30万元（含仙桃市三伏潭第二小学的工程款）的条据，并承诺于2016年7月2日前支付20万元，余款10万元于2016年10月1日前全部付清，另ＸＸ秀同意为上述欠款提供担保。2.一审判决适用法律错误。***与张宝华口头约定合伙施工，并履行了合伙事项，即垫付资金、购买材料、雇请工人等，且相应工程亦已验收合格，张宝华应按其承诺承担付款义务。

奥凯公司辩称，1.涉案工程系奥凯公司独立完成，该公司不认识***，不可能与其签订合伙协议或口头约定合伙事宜，***与张宝华或奥凯公司不存在合伙关系。2.奥凯公司承包的工程分为主体工程和基础工程，其中主体工程系由奥凯公司的专门技术人员施工完成，而基础工程则由张宝华负责组织施工，且相应工程款已由奥凯公司支付，共计303915元，相关票据均有***和张宝华签字，奥凯公司还支付了该工程税款35020元。3.***一审认可从张宝华处拿钱办事，并在办完事后将票据交予张宝华的事实。

张宝华辩称，1.张宝华与***不存在合伙关系，***系张宝华雇请的帮工。其一，张宝华与***系校友，于2015年在同学聚会上相识。张宝华当时系奥凯公司员工，***遂多次请求张宝华介绍工程，但因***无资金投入，遂不了了之。其二，2015年7月15日，奥凯公司中标了涉案工程，张宝华因与该公司法定代表人黎海全相熟，且为该公司员工，奥凯公司遂书面委托张宝华管理涉案工程的施工。后***又请求张宝华介绍其到工地做管理工作，张宝华考虑该工程需要人管理，***又是本地人，遂同意雇其在工地上从事管理工作，并约定工程完工后（约2至3个月工期）向其支付工资2万元。***仅负责聘请小工和管理工地上的杂事，工程的基础费用均系张宝华用现金支付给的施工人员，***只是转交人。其三，涉案工程完工后，经仙桃市财政局评审中心与奥凯公司决算，大福中学的基础工程费用为303915元，主体塑胶跑道工程成本费用为369009元，最后总决算为835806.55元。仙桃市财政局直接将该835806.55元汇至奥凯公司账户，奥凯公司为此缴纳税款35020.25元。而本案中，基础工程费用都是经***之手支出的，主体工程费用369009元是张宝华经手后由奥凯公司直接支付的。除此之外，在仙桃市三伏潭第二小学和大福中学两个工程中，除***经手和报销的费用外，张宝华另给付***现金17.5万元，***对相关事实在另案中予以了认可。其四，张宝华系奥凯公司的管理人员，无权向他人分包任何工程，与***亦不存在合伙关系。2.张宝华向***出具的30万元条据系受胁迫所签，不具有合法性。大福中学工程完工后，***和他的兄弟周四海多次以各种理由向张宝华要钱，并威胁张宝华及其家人。考虑息事宁人，在同学的调解下，张宝华借款5万元支付给了***，***遂出具了保证书，承诺不再骚扰张宝华家人。但不到一个月，***和周四海再次恐吓张宝华的父母，并于2016年6月3日伙同他人拿着刀具追赶张宝华至ＸＸ秀的麻将馆，ＸＸ秀担心张宝华有危险，遂用张宝华的电话通知***到麻将馆进行协商，并电话报了警。后***、周四海将张宝华和ＸＸ秀骗至宾馆，威逼张宝华写下一张30万元的条据，且不让张宝华接110打来的电话。后周四海手写了一份欠***30万元的条据，要求张宝华照着书写，张宝华万般无奈出具了涉案《应付工程款》条据。***还要求张宝华提供担保人，在张宝华不同意的情况下，ＸＸ秀为化解风险，主动在“担保人”处签了字。从宾馆出来后，张宝华和ＸＸ秀立即到辖区派出所报案，该所予以立案，并告知会向二人出具敲诈勒索备案回执，还称***与周四海系仙桃市人，建议二人同时到仙桃市公安局报警。后张宝华和ＸＸ秀到仙桃市公安部门报案，立案后因未找到***和周四海，至今未结案。故涉案《应付工程款》不应被采信。

万志明辩称，1.奥凯公司及万志明未将中标的大福中学塑胶跑道工程基础分包给张宝华或***，万志明与张宝华亦非夫妻关系，请求二审法院维持一审判决。2.奥凯公司中标涉案工程后，委派员工张宝华作为项目经理管理该工程的基础作业，在预算后，授权张宝华按施工量实报实销。3.2015年11月23日，仙桃市教育局和财政局对涉案工程进行验收评审及结算，确定大福中学的基础工程费用为252345.25元，整体工程铺设塑胶跑道项目是由奥凯公司的技术人员完成。工程验收后，奥凯公司将张宝华垫付的工程款均予以了返还。4.张宝华系奥凯公司员工，除领取工资外，另通过兼任项目经理赚取业务费；此外，奥凯公司及万志明从未聘请过***，故万志明不是本案适格主体。综上，本案应予维持。

ＸＸ秀辩称，2016年6月3日上午11时许，张宝华跑到ＸＸ秀家门口，称有一位叫***的人在追赶她，ＸＸ秀因在解决纠纷方面有经验，遂打算对二人的纠纷进行协调，但***直接将张宝华带去了宾馆。后ＸＸ秀发现***与周四海乘坐的车上有管制类刀具，担心出事，遂赶到宾馆，看到***拿了许多单据要求张宝华给钱，而张宝华要求依据自己的条据进行对账，但***不允许张宝华回家取账单，并以张宝华的家人威胁张宝华给钱。为避免发生命案，ＸＸ秀遂劝张宝华先向***出具条据，但张宝华一直不肯签字，在ＸＸ秀一个多小时的劝说下，张宝华才签了字。***还要求ＸＸ秀提供担保，ＸＸ秀签完字后，立即报了警。综上，ＸＸ秀签字是为了解救张宝华，其不应承担本案责任。

大福中学未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.奥凯公司、张宝华、万志明共同返还***垫资款226933元，并以226933元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，支付自2016年6月4日起至该款全部付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由奥凯公司、张宝华及万志明负担；3.ＸＸ秀对奥凯公司、张宝华及万志明对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：张宝华于2015年2月9日与奥凯公司签订劳动合同，系该公司的员工。奥凯公司于2015年7月22日取得大福中学新建塑胶跑道工程的中标资格。奥凯公司于2015年8月11日以合同价款688500元与大福中学签订仙桃市长埫口镇大福中学新建塑胶跑道工程施工合同。奥凯公司委托张宝华负责管理上述工程。***参与上述工程的基础工程。上述工程完工后，经仙桃市财政局投资评审中心评审，审核价为835806.55元。

一审法院认为，本案的争议焦点是***与张宝华之间存在何种法律关系。***主张其与张宝华之间存在合伙关系，但张宝华辩称不存在合伙关系，双方仅存在雇佣关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，***在张宝华否认双方存在合伙关系的情况下，没有提供能证明双方存在合伙协议的证据，应承担举证不能的不利后果，故对***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4704元，由***负担。

二审期间，***及张宝华围绕上诉请求提交了证据，奥凯公司、万志明、ＸＸ秀及大福中学未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，***提交的短信聊天记录及录音资料，均不能证明***与张宝华存在合伙关系，本院对该证据的证明目的不予采信，但因ＸＸ秀对其与***等人的录音资料的真实性无异议，且该录音资料能证明涉案《应付工程款》条据的形成过程，本院对该份证据的真实性予以采信；证人徐某、吴某1、吴某2三人的证言，均系听说***与张宝华存在合伙关系，另该三人陈述***与张宝华经对账后应由张宝华向***支付26万余元，最终经协商，张宝华同意向***支付27万元，因该陈述与***提交的录音资料所证实的对账数额不符，在无其他证据佐证的情况下，本院对三证人证言亦不予采信。张宝华提交的民事判决书，因与本案不具有关联性，本院依法不予采信。

二审查明，2016年2月6日，***向张宝华出具了一份《保证书》，载明：我至大福工程合作以来的一切行为对张宝华身心造成伤害，我以表歉意。特此做如下几点，①对张宝华父母无礼行为表意歉意、登门道歉；②大福中学周智勇事情自行解决（造成的经济损失***自行协议）；③三伏潭工程自己办理审计过程（后期结算程序请张宝华协助办理）；④周四海从此不再参与我和张宝华事情。此前，周四海曾向张宝华发送威胁短信。

2016年6月3日，张宝华按照周四海书写的范本向***出具了一份《应付工程款》条据，载明张宝华应付***工程款30万元，2016年7月2日前付20万元，余下10万元另外商议支付时间，2016年10月1日前支付此款；张宝华在“应付人”处签字，ＸＸ秀在“担保人”处签字。当日，张宝华即向武汉市公安局洪山区分局珞南街派出所报案，称其被***、周四海等6人强行带至洪山区××路麓枫酒店7035房间，被逼迫写下30万元欠条一张，该派出所以敲诈勒索案予以了受案调查。***向本院提交的录音资料显示，ＸＸ秀在与***等人的交谈中多次提到前述《应付工程款》条据系张宝华在受***胁迫下出具。

另查明，***二审中陈述，其与张宝华达成口头合伙协议，由其负责涉案基础工程，但其对该工程的盈余及工程审计、结算等事宜均不知晓。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：***向张宝华、奥凯公司及万志明主张工程款，以及要求ＸＸ秀承担担保责任，有无事实与法律依据。针对该争议焦点，具体分析评判如下：

***主张权利的基础系其与张宝华存在合伙关系，对此本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条分别规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，***既未提供与张宝华订立的书面合伙协议，又未提交充分证据证明双方达成了口头合伙协议以及口头协议的具体内容，另结合***对自称由其负责的基础工程的盈余及工程审计、结算等事宜均不知晓等事实，其应对所称与张宝华存在合伙关系的事实承担举证不能的法律后果，一审法院据此驳回***要求张宝华返还其垫资款及利息损失的诉讼请求，并无不当。另因***与奥凯公司及万志明不存在合同关系，其要求奥凯公司、万志明承担责任，无合同与法律依据，本院亦不予支持。

***上诉称，张宝华向***出具

的《应付工程款》条据系双方结算的依据。对此本院认为，根据周四海短信威胁张宝华、***向张宝华出具《保证书》、张宝华按照周四海书写的范本向***出具《应付工程款》条据后立即报警以及ＸＸ秀陈述张宝华受胁迫等事实，可综合认定涉案《应付工程款》条据并非张宝华的真实意思表示，该条据不能作为***向张宝华及ＸＸ秀主张权利的依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4707元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　丁　盼

审判员　刘汝梁

二〇一九年八月一日

书记员　宋　捷