江西中金建设集团有限公司、江西省蓝坐标建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣06民终569号

上诉人（原审被告）：江西中金建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路**（昌南工业园内），统一社会信用代码913601041585994983。

法定代表人：张树山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鄢彬，江西平常心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省蓝坐标建设工程有限公司，住，住所地江西省南昌市高新开发区紫阳大道**泰豪科技广场****一社会信用代码91360100756752384H。

法定代表人：王国钰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡敬圣，男，1976年2月24日出生，汉族，福建省厦门市人，住福建省厦门市思明区，系该公司的项目经理。

被上诉人（原审被告）：李敏强，男，1971年5月26日出生，汉族，重庆市大足区人，住重庆市大足区。

上诉人江西中金建设集团有限公司（以下简称“中金公司”）因与被上诉人江西省蓝坐标建设工程有限公司（以下简称“蓝坐标公司”）、李敏强建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中金公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人蓝坐标公司对上诉人的所有诉讼请求，即上诉人无需向蓝坐标公司支付任何工程款；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人李敏强与上诉人之间的关系为挂靠关系，并非内部承包关系。李敏强虽与上诉人之间就“大唐农博城二标段”签订有《内部承包施工目标责任书》，但是本项目的日常管理及建设均由被上诉人李敏强负责，上诉人并不参与；且在另一案件中李敏强在一审庭审中自认是借用上诉人的资质进行施工。2、本案《防火门供货合同》施工范围不包含在上诉人与鹰潭大唐商贸城有限公司签订的《建设工程施工合同》施工范围以内，且由陈顺勇与被上诉人蓝坐标公司私底下签订，上诉人未以任何形式加以追认且在《防火门供货合同》签字的陈顺勇及加盖的项目部方章均不能代表上诉人。因此，根据合同相对性，本案《防火门供货合同》与上诉人无关，上诉人作为被告主体不适格，应当依法驳回蓝坐标公司对上诉人的所有诉讼请求。3、一审法院据以裁判的《防火门供货合同》应当认定为无效合同，因为发包方陈顺勇不具有相应发包资质。既然合同无效，合同中约定的违约金条款也应当无效，本案不应支持违约金。4、根据本案《防火门供货合同》约定，存在3%的质量保证金，该质量保证金应当包含在原告起诉的105386元中，且由甲方无息返还。因此，本案在违约金能够得到支持的前提下，逾期付款违约金的基数应当是97574.42元，一审在此存在明显的事实认定错误。

蓝坐标公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

李敏强未作答辩。

蓝坐标公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告的供货款人民币105386元；2、判令被告支付逾期付款违约金27400元（从2018年4月16日至2019年1月6日起诉时暂计260天，以105386元为基数，每逾期一天按1‰计算）且判令其后按每天1‰从2019年1月7日起支付货款、违约金至清偿之日止；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告中金公司与鹰潭大唐商贸城有限公司签订了一份《协议书》，由被告中金公司总承包鹰潭大唐商贸城有限公司开发的大唐农博城交易市场区2标段房建工程项目。工程承包范围包括：（1）单体工程的土建、装饰、水电安装；（2）桩孔清理、桩顶钢筋混凝土施工并清运及土方开挖由承包方施工；（3）发包方另行专业发包的单位内配套工程（包括但不限于钢结构、消防、智能化、电梯、人防等工程）的预埋管及其他预留、设备基础工程；（4）在承包范围内所有按设计与工程规范要求以及为取得政府主管部门批准所需的任何检测及一切要求；（5）总包配合分包工程需完成之工作内容等等。

2016年3月31日，被告中金公司与被告李敏强签订了一份《内部承包施工目标责任书》。该责任书约定：经公司资审合格，由公司总经理聘任被告李敏强为项目承包人（项目副经理），组成鹰潭大唐农博城项目交易市场区2标段房建工程项目部；项目部对工程项目的全过程、全方位负责（即对工程项目<包括分包工程>开工准备、施工、竣工验收、工程决算、收款、回访保修和对质量、绿化成活率、安全、工期、成本、现场文明施工、新技术应用等），并直接承担相关的民事责任；项目部有权按公司规定组建项目部；有权组织指挥本工程项目的生产经营活动，调备并管理该工程项目人力、物力、财力等生产要素；有权决定项目内部薪酬分配方案与方式；有权处理与该项目有关的外部关系，但在签署有关合同前，需按程序报经公司同意后才能签字、盖章；本工程按工程造价上交1%的管理费（如遇营改增，按国家现行规定执行），项目部包干成本，即包死基数，确保使用，节约归己，超支自负；项目部不得以本公司、本项目工程名义对外赊欠材料，如发生其经济行为界定为个人行为，并承担相应的法律责任；对主材及大宗材料采购，有必要签订采购合同的情况下，本市及区域外其采购合同须公司、分公司监管、备案后签订；公司（含分公司）按照规定或根据工程需要向项目部派遣管理人员，项目部应按公司规定和要求配齐各类管理人员，报公司审批，统一调配，并承担其工资等各类费用；项目承包人（副经理）是使用项目工程款的第一责任人，是项目工程款付款委托书的申请人，是工程项目图章的唯一申请领取人，是就工程竣工相关手续办理向公司负责的第一人等等。

2017年8月16日，原告（乙方）与江西中金建设集团有限公司鹰潭大唐农博城Ⅱ标项目部（甲方）签订了一份《防火门供货合同》，合同上加盖了“江西中金建设集团有限公司鹰潭大唐农博城Ⅱ标项目部”的图章。该合同约定：采用南昌洪都消防设备有限公司生产的江都牌防火门；合同暂定总金额402714.59元，最终以实际供货数量结算金额为准；材质为木质防火门、钢质防火门；甲方授权陈顺勇为现场联系人，负责现场管理；甲方应按约支付货款，逾期支付的，每逾期一天向乙方支付欠付货款1‰的违约金；消防竣工验收合格（含视为消防验收合格）之日起7日内，甲方支付至结算总额的97%，预留3%作为质量保证金，保修期满之日起7日内付清，保修期为一年，自消防验收合格或竣工之日起计算等等。2018年4月16日，原告向江西中金建设集团有限公司鹰潭大唐农博城Ⅱ标项目部提交了大唐农博城二标木质防火门报量清单、大唐农博城二标钢质防火门报量清单各1份，项目部的现场联系人陈顺勇在其上分别载明“工程量属实”并签名。上述两份防火门报量清单的工程总价款为260386元，其上载明已付款75000元，原告自认被告中金公司已合计向其支付价款155000元，现被告中金公司尚欠原告工程价款105386元。

一审法院认为，（一）关于被告中金公司是否属于本案适格被告，是否应当承担本案民事责任的问题。首先，被告中金公司聘任被告李敏强为其总承包的大唐农博城交易市场区2标段房建工程的项目副经理，并将该工程内部承包给被告李敏强施工，且在《内部承包施工目标责任书》中就双方的权利义务进行了约定，故被告李敏强已获被告中金公司实施本项目工程的相关授权。《内部承包施工目标责任书》明确载明被告李敏强系被告中金公司聘用的项目部副经理，故被告中金公司主张其与被告李敏强系挂靠关系，被告李敏强实为工程项目实际施工人的理由也不能成立。其次，被告李敏强以江西中金建设集团有限公司鹰潭大唐农博城Ⅱ标项目部的名义与原告签订《防火门供货合同》的行为并未超越上述授权范围，而且被告中金公司称该合同上的方章为被李敏强私刻，也未提供相应证据加以证明，故该抗辩理由欠缺事实依据，亦不能成立。再次，《防火门供货合同》约定的内容并不是单纯的供货，还约定了防火门的安装等施工事项，故其性质应认定为建设工程分包合同。最后，原告有相应的施工资质，被告李敏强以项目部的名义与原告签订《防火门供货合同》的行为也系为完成其内部承包事项所为，故签订该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。此外，被告中金公司作为大唐农博城交易市场区2标段房建项目工程的总承包人，其采用内部承包的方式进行施工，即有义务对内部承包人的行为进行监督和管理，而原告作为专业分包人，其不可能完全知悉被告中金公司所承建的项目工程的实际范围，故被告辩称涉案防火门安装工程系被告李敏强私底下与原告签订，与其无关，其不是本案适格被告的理由亦不能成立。综上所述，《防火门供货合同》应为合法有效，被告中金公司实为该合同的民事主体，应当按照合同的约定承担相关的履约义务。（二）关于合同约定的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《防火门供货合同》第三条第3项约定：“甲方应按约支付货款，逾期支付的，每逾期一天向乙方支付欠付货款1‰的违约金。因此，双方约定的是因违约产生的损失赔偿额的计算方式，其转换成年利率为36%。现原告未提供证据证明其因被告中金公司违约造成的损失，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定来确定本案原告损失赔偿额的计算方式较为适宜。因双方均未提供足以确定付款时间的证据，故确认以双方结算价款之日为支付价款之日，计算违约金的价款金额以总工程价款的97%确定，即105386元×97%=102224.42元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西中金建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告江西省蓝坐标建设工程有限公司工程价款105386元及逾期付款违约金（以102224.42元为基数，自2018年4月16日起按年利率24%计算至付清价款之日止）；二、驳回原告江西省蓝坐标建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2955.72元，减半收取为1477.86元，原告江西省蓝坐标建设工程有限公司负担177.86元，被告江西中金建设集团有限公司1300元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人中金公司与被上诉人李敏强签订的《内部承包施工目标责任书》约定，中金公司聘任李敏强为其总承包的大唐农博城交易市场区2标段房建工程的项目副经理，并组建项目部，项目部对工程项目施工的全过程、全方位负责。

在本案中，被上诉人蓝坐标公司与江西中金建设集团有限公司鹰潭大唐农博城Ⅱ标项目部签订的《防火门供货合同》，该合同上加盖了“江西中金建设集团有限公司鹰潭大唐农博城Ⅱ标项目部”的图章，且陈顺勇作为项目部的现场联系人在合同上签字，上诉人称该合同与其无关，本院不予认可。涉案的《防火门供货合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行。经结算，防火门工程总价款为260386元，被上诉人蓝坐标公司自认上诉人中金公司已支付价款155000元，中金公司尚欠105386元，对此本院予以确认，但是计算违约金的金额应以扣除总价款的3%的质保金确定，即97574.42元（105386元-260386元×3%），对此被上诉人蓝坐标公司在二审时表示没有异议，故对一审判决的逾期付款违约金的基数本院予以调整。

综上所述，中金公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初392号民事判决主文第二项；

二、变更江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初392号民事判决主文第一项为：上诉人江西中金建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人江西省蓝坐标建设工程有限公司工程价款105386元及逾期付款违约金（以97574.42元为基数，自2018年4月16日起按年利率24%计算至付清价款之日止）；

三、驳回上诉人江西中金建设集团有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费2407.72元，由上诉人江西中金建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪险峰

审判员　　刘　静

审判员　　谢秋荣

二〇一九年十月十五日

书记员　　陈　娟