***、束国庆合伙协议纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖01民终4471号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，现居住合肥市包河区望江东路太阳岛花园海棠苑204室。

委托诉讼代理人：***，安徽原声律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。

委托诉讼代理人：傅炎炎，安徽同胜律师事务所律师。

原审被告：安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区繁华大道6525号格林雅地B幢521室，统一社会信用代码91340100750983886A。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽原声律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回***的诉讼请求；2.一二审诉讼费由***负担。事实与理由：首先，***与***就合作项目结算后即发现《安徽佳业公司合作项目财务收支清理报告》（以下简称清理报告）、《协议》存在重大错误，有532592元投入未扣除成本，导致多算利润，应予重新结算；***在结算后及时向***提出重新对账结算，被上诉人也同意重新结算，但双方一直未再次结算。基于错误的财务收支清理报告产生的协议必然导致分配利润的错误。所以双方的合伙因未全部清算不应当进行合伙利润分配。其次，因为应收账款存在无法收回的风险，以此上诉人与被上诉人在《协议》明确约定按照回款比例进行利润分配，原审法院支持被上诉人分配全部利润显然错误。按照《清理报告》，至2016年11月2日，合作项目未收回工程款1706000元，扣除预估的管理税费99500元，预计可以收回的工程款为1606500元。***和***协商达成的《协议》第一条约定：合作项目利润分成应支付***肆拾伍万元由关押中心、一附院项目回款按照比例支付，同时《协议》第三条项目外欠的材料费及人工费从关押中心、一附院项目回款中支付。在***起诉时关押中心回款350000元，一附院判决执行款583826.63元，共回款933826.63元，根据《协议》第三项扣除材料费欠款236864.28元、项目人工费尚未支付金额106901.78元，尚余590060.57元可供按比例分配。所以，此处***可分配利润为590060.57元×450000元÷1606500元(预计可以收回的工程款)=165283元，而不是被上诉人主*的450000元。剩下的利润应当在关押中心及一附院款项再次到账后再按照比例予以分配。

***二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，首先，结算报告是***与***共同签字认可的，对双方均具有法律约束力，结算报告出具后，***认为错误，以种种理由要求重新结算，但双方并未重新达成新的书面协议，因此本案财务收支清理报告合法有效；其次，根据双方签订协议的约定，***获得450000元的利润分成是具体明确的数字，***与***约定回款按比例支付，其真实意思表示是项目回款均等分配。本案中回款总额达933826.63元，被上诉人应分得450000元的条件已经成立，综上，***的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。

***一审法院起诉请求：1.判令***、安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司支付***各项款项合计491116.5元；2.判令***、安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司赔偿***因逾期付款造成的实际损失，损失以491116.5元为基数，按照同期人民银行贷款利息，自2016年11月2日计算至实际付款之日止；3.判令***、安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***、***共同投入资金，以安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司的名义承接工程项目并组织实施。2016年10月30日，二人委托会计师***作出《清理报告》，对二人在合伙事务中的投入、盈余等项作出清算，并附表载明“项目资金流入”合计24085673.93元，“项目资金流出”合计22923353.24元，“项目资金净结余”1092320.69元，为承建工程项目的净利润。***、***于2016年11月2日在该报告中签字确认。

2016年11月2日，***、***达成《协议》，载明：“1、合作项目利润分成应支付***四十五万元由关押中心、一附院项目回款按比例支付。2、合作项目***的投资余额七十七万元，有B7项目工程尾款、保税区工程尾款及宏天转在圣成账上的六十万元支付，已结清；3、项目外欠的材料费及人工费从关押中心、一附院项目回款中支付”。

***称述，至其起诉前，关押中心项目已经回款350000元，一附院项目的法院执行款583826.63元已经到账，以上共计933826.63元，对此***予以认可。

***另提供收款人为**治的《收条》一份，载明“收到***支付的安徽佳业公司合作项目财务收支清理报告个人劳务费贰万元整”；并称其为安徽省豪伟建设集团有限公司与中天建设集团有限公司安徽分公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案支付了案件受理费13233元、鉴定费49000元；要求***按照5:5的比例对上述三项费用进行分摊，即向其支付一半41116.5元。

一审法院认为，***、***各自提供资金，合作经营，共享盈利，具有合伙关系。针对合伙期间的利润分配，二人委托会计人员进行清算后达成书面协议，该协议是双方真实意思表示，没有违反法律和法规的强制性规定，双方均应严格遵照履行，故***应在收到合作项目回款后向***支付450000元。协议签订后，***因合伙事务向他人支付劳务费20000元，提供了支付凭证，应为合伙债务，对***要求***均摊即支付10000元的主*，***未提供证据证明双方对分配比例另有约定，故该院予以支持。对于***主*的案件受理费、鉴定费，未能提供其已实际支付且未进行清算的证据，该院不予支持。***的逾期付款，造成***资金被占用的损失，鉴于该案系合伙协议，双方亦未约定具体付款日期，故该院酌定***在***起诉之日即2017年8月24日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准向***支付资金占用的利息损失。

***辩称上述《清理报告》和《协议》，遗漏成本532592元，虽已收回款项933826.63元，但在支付人工费和材料费后，***按比例仅能分得165283元，均未提供证据予以证明，该院不予采纳。

***、***虽然以安徽省佳业天窗幕墙工程有限责任公司的名义承接项目工程，但该公司并未作为本案合伙的出资人，在清算报告和协议中，该公司亦未参与盈余分配，因此该公司并非合伙人，故***向其主*诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50项、第55项之规定，判决：一、***自判决生效之日起十日内向***支付款项460000元及利息（利息计算方式：以460000元为基数，自2017年8月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付至款清之日止）;二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。

结合一审各方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为***主*分配合伙利润的条件是否成就，如条件成就，此次应分配利润数额的认定。关于***主*分配合伙利润的条件是否成就问题，***虽上诉称双方就合作项目结算后即发现《清理报告》、《协议》存在重大错误，有532592元投入未扣除成本，应予重新结算，且***对此已表示同意，但此后双方并未进行重新结算，故双方的合伙因未进行全部清算，现不符合分配利润的条件，但***对此并未提供充分证据予以证明，且***对此亦不予认可，故一审法院根据双方共同签字确认的《清理报告》、《协议》以及《协议》中约定的关押中心、一附院项目回款情况，支持***分配合伙利润的主*并无不当，本院对此予以确认。关于此次应分配利润数额的认定问题。***认为回款933826.63元中应扣除项目外欠的材料费及人工费，应收工程款1706040元中应扣除预估的管理税费99500元，***可分配利润为590060.57元×450000元÷1606500元(预计可以收回的工程款)=165283元,而非一审认定的450000元。本院认为，***与***于2016年11月2日签订的《协议》第一条：“1、合作项目利润分成应支付***肆拾伍万元由关押中心、一附院项目回款按比例支付……”与第三条“项目外欠的材料费及人工费从关押中心、一附院项目回款中支付”的约定并不矛盾，项目回款按比例支付***的款项后，仍留存有款项用于支付材料费和人工费，故本院根据《协议》约定、回款以及双方均认可的应收工程款情况，认定***本次应分得的利润为933826.63元（关押中心、一附院回款）÷1706040元（应收工程款）×450000元（协议约定给付***的利润）=246314.26元，另***因合伙事务向他人支付劳务费20000元，此款系双方共同聘请会计人制作《清理报告》的支出，一审法院判令***支付10000元并无不当，本院予以确认。

综上所述，***提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7444号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日支付***256314.26元（246314.26元+10000元）及利息（利息以256314.26万元为基数，自2017年8月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付至款清之日止）;

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8668元，减半收取4334元，由***负担1334元，***负担3000元；二审案件受理费8200元，由***负担3200元，***负担5000元；

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年七月二十四日

书记员***

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。