舟山市鑫源园林建设工程有限公司与舟山群岛水上旅游集散中心有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

舟山市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0903民初1121号

原告：舟山市鑫源园林建设工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道麒麟街211号东港财富中心B座601室。

法定代表人：曹保家，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴志康、陆玲波，浙江明达律师事务所律师。

被告：舟山群岛水上旅游集散中心有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖街道普渡路2号一楼2131、2131-1、2131-2号商铺。

法定代表人：蒋海斌，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：毛宝伦、董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。

原告舟山市鑫源园林建设工程有限公司（以下简称鑫源园林公司）诉被告舟山群岛水上旅游集散中心有限公司（以下简称旅游集散公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理，依法适用简易程序由审判员黄诗乔于2020年6月19日、2021年2月26日公开开庭进行了审理。原告鑫源园林公司的委托诉讼代理人吴志康、陆玲波，被告旅游集散公司的委托诉讼代理人毛宝伦到庭参加诉讼。2020年7月15日至2021年1月6日为鉴定期间。原、被告申请庭外和解期间一个月。本案现已审理终结。

原告鑫源园林公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的工程款2908116.10元；2.依法判令被告向原告支付自2019年4月5日起至清偿日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第二项诉请为：依法判令被告向原告支付自2019年4月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算的违约金；以及自2019年8月20日起至清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算的违约金。事实与理由：原告于2017年4月28日通过舟山市招投标中心公开招投标中得舟山市蜈蚣峙旅游交通集散中心配套设施项目（三期）景观绿化工程项目。2017年5月，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定案涉工程位于普陀区××地块，工程内容为施工图纸范围内的绿化、景观、景观照明、给水等工程；合同工期自2017年5月30日至同年6月30日，合同价款5796116元；审计机关出具工程结算报告后30天内，完成对承包人的竣工付款，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同签订后，案涉工程于2017年5月25日开工。在施工过程中，根据被告要求，增加了许多合同外的工程，原告的实际施工量比合同约定的工程量增加了近一倍，其中包括了红外线绿化及各个增项等。为此，工程至2018年1月10日才竣工验收合格完成。原告完工后，将工程决算资料经业主单位提交舟山市政府投资项目审价中心，由其委托杭州经纬工程管理咨询有限公司（以下简称“杭州经纬公司”）进行审核结算，原告申报的工程款为11941725元，杭州经纬公司审定的工程结算价为10986856元。2019年3月5日，杭州经纬公司将审核后的初稿和审计价格征询函发给被告，但被告始终未给予书面回复。2019年7月23日，原告收到被告发来的工程结算价为10157744元的新审核报告，但该审核报告系被告私自委托舟山市博创建筑咨询有限公司（以下简称“舟山博创公司”）进行审核。原告认为新审核报告中存在许多不合理扣除项，向被告交涉。此后原、被告就工程造价问题多次进行磋商，终因被告固执己见而未成。原告曾提出由双方共同委托第三方对工程造价进行鉴定，被告也不予认可。期间，在原告多次催讨下，被告陆续支付了合计8078739.90元的工程款，而对于杭州经纬公司审定的结算价尚欠的2908116.10元，被告至今未予支付。综上，原告认为，原告按照合同约定已完成合同施工项目及增项工程并验收合格，被告理应按照舟山市政府投资项目审价中心委托的杭州经纬公司审定的价款支付，但被告拒不支付剩余工程款，私自委托其他机构进行审核，且审定数额存在许多不合理之处。上述工程自验收合格至今已2年有余，被告既不同意共同委托第三方审核机构进行审定又不支付剩余款项，一直采用拖延方式不予解决，其行为严重损害了原告的合法权益。为此原告诉至法院。

原告鑫源园林公司为证明自己主张所依据的事实，向本院提交了如下证据：

一、中标通知书一份，拟证明原告通过招投标取得案涉工程施工资格的事实。

二、建设工程施工合同一份，拟证明双方对工程内容、价款、工期、款项支付、违约责任等内容进行了约定的事实。

三、红线外工程预算书一份，拟证明原告对红线外绿化工程进行了施工的事实。

四、竣工验收证书一份，拟证明原告施工完毕后，案涉工程验收质量合格的事实。

五、工程项目招标控制价送审汇总表一份，拟证明原告对所做的工程价款进行申报的事实。

六、结算审核委托书一份，拟证明市政府投资项目审价中心委托杭州经纬公司对案涉工程价款进行审核的事实。

七、工程造价审定单及附表、电子邮件截图各一份，拟证明杭州经纬公司对工程价款进行审定后，通过电子邮件送达给被告的事实。

八、舟山博创公司的工程造价审定单、电子邮件截图各一份，拟证明被告私下委托舟山博创公司对工程价款进行审核的事实。

九、函及回复各一份，拟证明原告不认可被告私下委托审核报价的事实。

十、工程款汇入明细一份，拟证明被告支付部分工程款的事实。

十一、工期延期申请表一份，拟证明案涉工程工期延期由被告原因造成的事实。

十二、被告员工发给原告的短信截屏一份，拟证明舟山博创公司出具了两次不同审价结果的事实。

十三、工程现场签证单四份（编号为景观46、47、52、53），拟证明因G3观景庭院改为混凝土停车位，双方于2017年12月达成签证单，案涉工程于2018年1月10日完工验收，工期延误并非原告原因导致的事实。

被告旅游集散公司答辩称，一、杭州经纬公司工程造价咨询报告初稿审定的工程造价严重失实。案涉工程竣工后，原告提供的CAD竣工图面积造假，杭州经纬公司未仔细审核，以造假的CAD竣工图为依据，作出的工程造价咨询报告初稿审定的金额为10986856元，该初稿严重失实，杭州经纬公司至今未出具正式的工程造价审定报告。二、工程造价审定金额应为9993537元，未结款项为1914797.1元。被告发现原告提供的CAD竣工图面积造假、杭州经纬公司工程造价审定严重失实后，被告委托舟山博创公司另行审核，根据该公司的审核，案涉工程造价审定金额为9993537元，被告已支付工程款8078739.90元，未结工程款为1914797.1元。三、审价机构尚未出具工程结算报告，竣工付款的条件尚不具备，原告请求支付违约金没有依据，且主张的违约金过高。因原告提供的CAD竣工图面积造假，致使审价机构至今尚未出具工程结算报告，合同约定的竣工付款条件尚不具备，原告请求支付逾期付款违约金没有根据，且其主张按银行同期同类贷款基准利率两倍计算违约金过高，即使被告存在违约，也应依法降低。

被告旅游集散公司为证明自己主张所依据的事实，向本院提交了如下证据：

一、中标通知书一份，拟证明2017年5月4日，案涉工程由原告中标承接的事实。

二、建设工程施工合同及专用条款一份，拟证明双方对工程范围、工期、价款结算、违约责任等进行了明确约定的事实。

三、舟山博创公司的工程造价咨询报告一份，拟证明舟山博创公司审定的案涉工程造价为9993537元，对主要核减内容、发现的问题、争议情况作出了说明。

四、工程现场签证单五份，拟证明双方对挡土墙的方量、单价，签证部分计价方式、红线外苗木价格等进行了补充约定的事实。

五、绿化面积CAD图一份，拟证明原告提供的CAD图虚增绿化面积的事实。

六、照片一张，拟证明部分未施工工程情况。

七、材料信息价，拟证明相关材料的信息价情况。

八、景观工程量清单（序号32、33、94）一份，拟证明景观石挡土墙合同工程量为954.46立方的事实。

九、G3挡土墙工程计算清单一份，拟证明G3挡土墙相关工程造价的计算情况。

十、建设工程消防验收意见书一份，拟证明舟山市蜈蚣峙旅游交通集散中心配套设施三期建设工程于2017年11月1日通过消防验收，而案涉工程当时尚未完工，原告工期延误影响被告开业的事实。

审理中，原告鑫源园林公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，委托浙江方舟工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司出具鉴定报告书，载明：本工程计划工期30天，实际工期230天，工程延期200天，按照合同规定，如果工期延误是因为原告责任，应扣除工期延误费170750元，但工期延期申请表中有监理签字，无法确定工期延误的责任属于哪方，该部分价格由法院裁定，本工程鉴定造价为10243009元（已扣除工期延误费170750元，是否应扣除具体由法院裁定）。

经质证，双方意见如下：被告对原告提交的证据一、六、十无异议；对证据二的真实性无异议，关联性有异议，认为合同约定的工期为30天，原告存在严重的工期延误；对证据三的真实性有异议，认为预算书没有被告盖章确认，不予认可；对证据四的真实性无异议，关联性有异议，案涉工程虽通过竣工验收，但原告存在严重的工期延误，构成违约；对证据五的真实性、关联性均有异议，原告送审价格与实际不符；对证据七的真实性无异议，关联性有异议，双方确实委托杭州经纬公司进行审价，但审价结果与实际不符，不能作为定案依据；对证据八、九的真实性无异议，证明目的有异议，被告委托舟山博创公司根据实际情况进行审价，并将审价结果告知原告；对证据十一的真实性有异议，被告未在工期延期申请表上盖章，工期应按工程价款增加的比例相应顺延，超出部分应视为原告工期延误；对证据十二的真实性无异议，关联性有异议；对证据十三的真实性无异议，关联性有异议，签证单只涉及到G3部分工程，其他部分并不涉及，但原告其他部分也未施工完毕，影响被告开业，损失巨大。原告对被告提交的证据一、二无异议；对证据三、四、六、七、八、九的真实性无异议，关联性有异议，原告不认可舟山博创公司的审价结果，已申请司法鉴定，工程造价以司法鉴定结果为准；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，绿化面积CAD图根据绿化的造型和坡度实际确定，原告不存在虚增面积；对证据十的真实性无异议，对证明目的有异议，消防验收意见书中的验收对象为新建工程和局部内装修工程，不清楚是否包含案涉工程，G3部分工程在消防验收后又进行过改造。对本院委托的浙江方舟工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书，原告无异议，被告对证据的真实性无异议，但认为灌木尺寸不符合标准，该部分价格计算不合理，其他没有意见。本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的证据结合全案情况予以综合评判。

经审理查明，2017年4月底，原告通过舟山市招投标中心公开招投标中得舟山市蜈蚣峙旅游交通集散中心配套设施项目（三期）景观绿化工程项目，被告于2017年5月4日向原告送达了中标通知书。2017年5月，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：案涉工程施工内容为施工图纸范围内的绿化、景观、景观照明、给水等工程；合同工期自2017年5月30日至同年6月30日，合同价款5796116元；因承包人原因造成工期延误，应根据逾期天数按合同约定的违约金标准支付逾期竣工违约金，逾期竣工违约金上限为合同价款的3%；发包人完成竣工付款的期限为审计机关出具工程结算报告后30天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；本工程质量保证金为结算总价的3%，苗木保活养护期为2年，保修期从发包人批准的竣工验收通过之日起计算。合同签订后，原告于2017年5月25日开工，在施工过程中，根据被告要求增加了许多合同外的工程，包括红线外绿化及各个增项等。2017年12月8日、19日、20日、29日，原、被告形成四份《工程现场签证单》，载明因G3观景庭院改为混凝土停车位，原告需拆除原先铺装好的菠萝格木地板，对混凝土停车位进行挖凿清运，对混凝土垫层进行二次浇捣处理。整个原告施工工程于2018年1月10日竣工。后原告提交了《工期延期申请表》，载明：原告于2017年5月25日开工，2018年1月10日竣工，因以下原因造成工期延长，1.G1门口增加地面铺贴及门廊工程；2.增加红外线范围外的绿化工程，并因施工期间配合市政工程导致施工延期，该部位工程施工时间于2017年8月10日开始，2017年12月25日完成；3.G3路面因建设方消防验收要求进行设计提升导致施工延期，该部位工程施工时间于2017年12月5日开始，2017年12月30日完成；4.地下车库入口木廊架增加；5.G2因设计变更拆除原先已经完工的部分再施工导致施工延期；6.挡土墙工程量增加一半，以上原因导致工期延长195天，请被告批准。《工期延期申请表》上监理单位意见一栏处写有情况属实，监理人员签名并加盖浙江正和监理有限公司案涉项目监理部印章。被告未在《工期延期申请表》上盖章，审理中被告认可存在上述原因，但认为上述原因对原告施工不会产生严重影响，应按工程款增加比例确定工期顺延时间，超出部分为原告原因导致的工期延误。

另查明，被告陆续支付工程款合计8078739.90元。案涉工程完工后，原告将工程决算资料经被告提交舟山市政府投资项目审价中心，该中心于2018年10月16日委托杭州经纬公司进行审核结算，杭州经纬公司审核后于2019年3月5日将初稿发给被告，被告对此不予认可，后单方委托舟山博创公司进行审核，并将审核情况送达给原告，原告回函表示不予认可。双方因多次协商未果，故原告提起本案诉讼，审理中原告申请对案涉工程价款进行司法鉴定，并支付鉴定费112534元，本院委托浙江方舟工程造价咨询有限公司，该公司于2020年12月7日出具鉴定报告。

本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为案涉工程价款问题、延期付款违约金问题。

一、关于案涉工程价款问题。因双方对工程价款协商不下，原告申请司法鉴定，本院委托的浙江方舟工程造价咨询有限公司出具鉴定报告书，载明本工程鉴定造价为10243009元（已扣除工期延误费170750元，是否应扣除具体由法院裁定）。被告提出灌木尺寸不符合标准，该部分价格计算不合理的答辩意见，因案涉工程已于2018年1月10日竣工验收，苗木二年的养护期已过，无法判断种植时的尺寸是否达标，被告的该抗辩意见缺乏证据，本院对此不予采纳。双方对鉴定报告的其他内容未提出异议，对工期延误费170750元是否扣除存在争议，要求由法院裁定，本院分析认定如下：首先，案涉工程竣工验收的前提是工程所有内容均完工，而直至2017年12月29日原告因被告的设计变更仍在返工改建，整体工程于2018年1月10日竣工属于合理期限的范畴；其次，从工程款金额可知工程量大幅增加，而工程款与原材料成本、人工投入、工期长短等各种因素均相关，被告主张用工程款增加比例来计算工期顺延天数缺乏科学依据；最后，双方虽未形成工期签证，但《工期延期申请表》上载明的延期原因客观存在，对此监理单位也予以确认，被告虽主张上述原因对原告施工不会产生严重影响，但其未能提供市政工程、G3路面提升改造工程等其他工程的施工范围、竣工时间等证据来证明其上述主张，也未能提供被告在施工过程中曾向原告提出过工期拖延，要求加快进度的签证单、会议纪要等证据材料，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。综上，案涉工程工期延长系工程量大幅增加、被告设计变更导致原告返工等非原告自身原因造成，故工期延误费不应扣除，案涉工程价款应为10243009元+170750元=10413759元，被告已支付8078739.90元，还需支付工程款2335019.1元（含质保金）。

二、关于延期付款违约金问题。原告主张自杭州经纬公司送达初稿之日一个月后起算逾期付款违约金，被告抗辩案涉工程尚未结算完成，不应支付逾期付款违约金，本院认为，合同约定发包人完成竣工付款的期限为审计机关出具工程结算报告后30天内，而杭州经纬公司出具的初稿只是对双方的征求意见稿，并非正式的结算报告，且司法鉴定的结果居中于双方主张的价款之间表明被告的部分扣减意见合理，并非其无理由拖延支付，因此在工程价款尚未结算完成的情况下被告不构成逾期付款的违约。双方不认可当事人自行委托的审价报告并且无法协商一致时，原告可通过诉讼及时主张自己的权利，本院委托的浙江方舟工程造价咨询有限公司于2020年12月7日出具鉴定报告，根据合同约定，被告应于2021年1月6日前完成付款，逾期应支付按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、第二十六条之规定，判决如下：

一、限被告舟山群岛水上旅游集散中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告舟山市鑫源园林建设工程有限公司工程款2335019.1元，并支付自2021年1月7日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

二、驳回原告舟山市鑫源园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15032.5元，由原告鑫源园林公司负担2962.5元，由被告旅游集散公司负担12070元；鉴定费112534元，由原告鑫源园林公司负担64927元，由被告旅游集散公司负担47607元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审 判 员　黄诗乔

二〇二一年三月二十二日

法官助理　杨志同

书 记 员　方卓阳

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。