龙岩市新宇公路工程有限公司与泉州市泉港区公路开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省泉州市泉港区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0505民初567号

原告：龙岩市新宇公路工程有限公司，统一社会信用代码91350800157832657X，住所地福建省龙岩市罗龙路269号。

法定代表人：张渭庭，总经理。

委托诉讼代理人：黄辉，广东丰鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施小珺，广东丰鹏律师事务所律师。

被告：泉州市泉港区公路开发建设有限公司，统一社会信用代码91350505260010117M，住所地福建省泉州市泉港区交通局大楼。

法定代表人：吴庆庆，总经理。

委托诉讼代理人：刘丽君，福建欣港律师事务所律师。

原告龙岩市新宇公路工程有限公司与被告泉州市泉港区公路开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄辉、被告的委托诉讼代理人刘丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工程款3246759.50元及利息（以工程款3246759.50元为基数，自2011年1月26日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告返还原告工程保修金420250.50元及利息(以420250.50元为基数，自2012年12月24日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、鉴定费25215元由被告负担；四、案件受理费由被告负担。诉讼过程中，原告将第一项、第二项诉讼请求减少为：一、判决被告支付原告工程款1328901.40元及利息（以工程款1328901.40元为基数，自2011年1月27日起至付清款项之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告返还原告工程保修金319310.60元及利息(以319310.60元为基数，自2012年12月24日起至付清款项之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算)。事实和理由：2003年11月18日，原、被告签订《泉港区沿海大通道狮东至后帝仔段建设工程施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定被告将泉州市泉港区沿海大通道狮东至后帝仔段发包给原告施工，并对合同价款、工程概况、承包范围、承包方式、设计变更等权利义务进行了明确约定。2003年11月起，原告开始施工。2010年10月20日，诉争工程施工路段移交公路局，并于同年11月25日验收合格。2003年11月份至2004年7月份间，诉争工程量发生多次变更，经预算：合同内增加工程量(包含合同内工程量清单漏项)的工程款为407900元；合同内减少工程量的工程款为1946758元；合同外增补工程款4829897元，不可见因素的暂定金额511397元；总计工程款8405010元。按照《施工合同》约定，被告应于工程竣工验收合格后两个月内支付总造价的95%，两年保修期满的28天内退还5%工程保修金。现经鉴定，原告同意以鉴定结论确定的造价6386212元作为本案讼争工程的总造价，其中工程款为6066901.40元，保修金为319310.60元。工程款扣除被告至今已支付原告的4738000元，尚欠原告工程款1328901.40元未能支付，且保修金为319310.60元现亦应当返还，而被告均未能支付，已构成违约。鉴定费25215元系本案鉴定所支出的费用，依法应由被告承担。

被告辩称，对原告诉称的施工合同的签订情况、按工程总造价的5%计算返还保修金、被告已支付原告工程款4738000元的事实及对鉴定报告的真实性均无异议，但认为：原告以领导讲话报告说明工程在2010年11月25日验收合格，与合同约定的验收不符，验收应当具备验收的法定程序；原告未按合同约定，在验收合格后30日向被告提交结算报告及资料，不存在被告违约，且本案委托鉴定了，故不存在支付利息问题；保修金应在竣工验收3年后28日内返还，具体适用哪个返还条款由法院认定；鉴定结论的编制依据不能以《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017，以下简称《鉴定规范》)标准，而应按公路规范；鉴定费由原告自行承担。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2003年10月15日，招标人即被告与招标代理机构即泉州建工招标有限公司共同向原告发出《建设工程中标通知书》，确定原告为泉州市沿海大通道泉港段狮东至通港路段第一标段工程的中标人，工程工期为8个月，中标价为5625368元。2003年11月18日，原、被告签订《施工合同》1份，主要内容：工程名称为泉州市泉港区沿海大通道泉港段狮东至后帝仔段；合同价款为5625368元，工程项目按单价包干；乙方按实际完成进度在每月25号前，向甲方上报本月完成的工作量和下月施工进度计划，甲方审核完毕，若施工单位按月计划或超额完成工作量，7天内支付当月完成量的70%工程款，若未按计划完成工作量，付给实际完成工作量50%工程款，累计支付80%时停止支付；待交工验收合格后两个月内支付至总造价的95%，留5%作为质保金，待工程竣工验收达到国家要求合格后，保修期贰年后28天内一次性付总造价的5%；甲方提出的变更：甲方对工程提出设计变更时，应将变更方案送交设计单位审查，设计单位审查同意后，由监理工程师向乙方发出变更通知，乙方应根据变更图纸落实施工方案并组织施工；乙方提出的变更：乙方提出的设计变更应征得监理工程师的同意并经设计单位审查，设计单位审查同意后，报甲方批准后方可实施，若由此导致工程费用增减或施工期变化，甲乙双方应协商处理，但乙方为便于组织施工或为了施工方便、避免自身干扰等原因而提出的变更，增加的费用由乙方承担；设计造成的变更：在施工中若出现设计图纸有误或地质条件超出设计范围或其他严重不合理设计时，监理工程师应在3天内提出处理意见，乙方取得修改图纸后按监理工程师指令组织施工，由此增加的费用由甲方承担，延误的施工期予以延长；确定变更价款：发生上述变更后，按下述方法计算其变更工程单价和价款：⑴合同中有适用于变更工程的单价，按合同已有的单价计算；⑵合同中有类似于变更工程的单价，以此单价作为基础确定变更单价；⑶合同中没有适用和类似的单价，由甲乙双方商定变更单价；⑷合同专用条款约定的其他计算方法；属由甲方承担的费用，乙方应在双方商定的时间内，按上述方法提出变更价款，报监理工程师审查，经甲方同意后调整合同价款和竣工日期；若甲方不同意乙方提出的变更价款，应在乙方提出后14天内与乙方协商，若协商不成，双方可提请工程造价管理部门裁定：因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款；如果在签发交工证书时，发现合同价格的增加总共超过“有效合同价格”的15%(这里的“有效合同价格”是指扣除暂定全额后的合同价格)，监理工程师应与业主和承包人协商确定一笔管理费调整，从合同价格中扣除；竣工验收合格后，乙方应在30天内向甲方提交竣工结算报告和完整的结算资料，办理竣工结算；甲方接到结算报告后14天内审核确认，并在确认后7天内将应支付乙方的工程款支付给乙方；若甲方接到结算报告28天内未予审核确认，乙方提交的结算报告则视为已被甲方确认；甲方在确认结算报告7天内未将工程款支付给乙方，从确认结算报告后第8天起按施工企业向银行计划外贷款的利率向乙方支付拖欠工程款项的利息，并承担违约责任；任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约；违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的直接经济损失；保修期从工程竣工之日起算，保修期为二年整；剩余合同总价的5%作为保修金，甲方应在保修期满壹年后，28天内将保修金及银行利息一起返还乙方；合同中的质保金与保修金为相同意思表示。2010年11月26日，泉州市泉港区人民政府(以下简称泉港区政府)召开泉州市沿海大通道泉港段工程初步验收会议，会议认为：路基、路面工程均检测合格，工程已经实质完工，相关检测、检验合格；明确于2010年10月20日起沿海大通道泉港段移交给公路管理部门负责专业管养；原招标、施工合同包含沿海大通道全线的非机动车道及人行道工程，为避免重复建设而造成损失，暂不建设非机动车道及人行道；项目已通车使用3年整。被告已支付原告工程款4738000元。2018年2月8日，原告诉诸本院。

2019年10月29日，厦门天亚工程项目管理有限公司根据原告的申请，作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：经我司鉴定造价为6386212元(其中合同内造价3534575元，设计变更增加造价为94214元，签证增加造价为2757423元)。原告因该鉴定实际花费鉴定费33620元。庭审时，原、被告各自自认：原告认为诉争工程实际总造价为鉴定造价即6386212元，保修金为该数额的5%即319310.60元；被告认为保修金按法院认定诉争工程实际总造价的5%计算。鉴定人王爱平到庭陈述：《鉴定规范》仅对鉴定机构的程序性要求，不涉及具体行业的规范，因其于2018年6月份收到鉴定申请，故适用该规范；鉴定项目的保险费2500元，系因清单体现应由被告负担；竣工图有监理签字盖章，而监理系业主聘请，监理有权对施工现场相关材料进行确认。

上述事实，原、被告均无异议，并有双方无争议的证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，原、被告签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方应自觉履行合同所确定的义务。关于诉争工程的竣工验收日期，因泉港区政府于2010年11月26日以会议的方式，将诉争工程验收为合格工程，并确认已交付使用，故竣工验收时间按2010年11月26日予以认定，被告的相应辩解意见不予采纳。诉争工程经验收合格并交付使用后，被告依法应当履行付款义务。现经鉴定机构鉴定评估诉争工程总造价为6386212元，按合同约定工程款和保修金应分别为6066901.40元(即6386212元的95%)和319310.60元(即6386212元的5%)，扣除被告已支付原告的工程款4738000元，尚欠工程款1328901.40元，被告至今未能支付，已构成违约，故被告应当继续履行付款义务并支付自2011年1月27日起至款项付清之日止按有关规定计算的利息。因双方约定保修金应于保修期满1年后，28日内将保修金及银行利息一起返还原告，而本案保修期为2年，且被告亦同意返还，被告应于自2013年11月27日起至2013年12月24日前返还原告保修金319310.6元及按有关规定计算的利息。因双方约定“28日内将保修金及银行利息一起返还原告”，保修金的利息起算点应推定为竣工验收之日的次日即2010年11月27日计算为宜，而原告请求的保修金利息自2012年12月24日起开始计算，不违反有关法律、法规的禁止性规定，本院予以准许，故被告的第二项诉讼请求，本院予以支持。原告因本案花费的鉴定费33620元中的25215元，属双方约定的直接经济损失范畴，依约应由被告承担，故原告第三项诉讼请求，本院予以支持。被告辩解《工程造价鉴定意见书》不应以《鉴定规范》作为编制依据，原告不予认可，鉴定人到庭陈述《鉴定规范》系鉴定机构的程序性要求规范，且《鉴定规范》系本案委托鉴定前已经开始实施，故鉴定机构以《鉴定规范》作为编制依据，于法有据，被告的辩解意见不予采纳。

综上所述，原告的诉讼请求，于法有据，本院均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项、第十七条、第十八条第(一)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告泉州市泉港区公路开发建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告龙岩市新宇公路工程有限公司工程款1328901.40元及利息（自2011年1月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告泉州市泉港区公路开发建设有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告龙岩市新宇公路工程有限公司保修金319310.60元及利息（自2012年12月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、被告泉州市泉港区公路开发建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告龙岩市新宇公路工程有限公司鉴定费25215元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19937元，由被告泉州市泉港区公路开发建设有限公司负担，限于本判决生效后五日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　陈蕃诗

人民陪审员　　郭章南

人民陪审员　　刘传辉

二〇一九年十一月二十六日

书　记　员　　林颂勤

附：本案引用的主要法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息讨付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。