某某与龙岩市新宇公路工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事裁定书

福建省三明市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）闽04民初422号

原告：***，女，1958年3月21日出生，汉族，无业，住厦门市思明区，香港身份证号码×××3884。

委托诉讼代理人：黄必盛，福建勤贤律师事务所律师。

被告：龙岩市新宇公路工程有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区罗龙路269号，统一社会信用代码：91350800157232657X。

法定代表人：刘锦香，董事长。

委托诉讼代理人：黄振球，福建诺佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。

第三人：香港南洋星国际集团，住所地：香港特别行政区筲箕湾爱信道33号东涛苑A座（晓涛阁）504室，登记证号码：54326311-000-05-12-A。

法定代表人：顾岩毅。

第三人：南洋（永安）钛业有限公司，住所地：三明市永安市西洋镇新昌路226号4楼，注册号：350400400004991。

法定代表人：顾岩毅，公司董事长。

第三人：顾岩毅，男，1958年6月22日出生，汉族，公司董事长，住厦门市思明区。

原告***与被告龙岩市新宇公路工程有限公司、第三人香港南洋星国际集团、南洋（永安）钛业有限公司、顾岩毅案外人执行异议之诉纠纷一案,本院于2019年9月12日立案后，因本案原告***、第三人顾岩毅系香港特别行政区居民，第三人香港南洋星国际集团系在香港特别行政区注册的公司，故本案诉讼主体具有涉港因素，本案属于涉港商事案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本院决定本案参照适用涉外民事程序的特别规定公开开庭进行审理。原告***的委托代理人黄必盛,被告龙岩市新宇公路工程有限公司的委托代理人黄振球、蓝兴生到庭参加了诉讼。第三人香港南洋星国际集团、南洋（永安）钛业有限公司、顾岩毅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、撤销本院作出的（2019)闽04执异139号执行裁定书；2、案件诉讼费由被告承担。事实及理由:被告龙岩市新宇公路工程有限公司（以下简称“新宇公司”）与香港南洋星国际集团（以下简称“南洋星集团”）建设工程纠纷一案，经法院审理后作出（2013)三民初字第57号民事判决书，后新宇公司申请执行。2015年4月8日，三明市中级人民法院作出（2014)三执行字第317-1号执行裁定书，裁定追加南洋（永安）钛业有限公司（以下简称“永安钛业公司”）为被执行人。2017年7月13日，三明市中级人民法院作出（2017)闽04执异20号执行裁定书，裁定追加南洋星集团的法定代表人顾岩毅为本案执行人。原告与顾岩毅系夫妻关系，三明市中级人民法院又于2019年8月23日作出（2019)闽04执异139号执行裁定书，裁定追加***为（2013）三民初字第57号民事判决书的被执行人。原告认为，将原告列为被执行人缺乏事实及法律依据，理由如下:一、南洋星集团、永安钛业公司、顾岩毅以及原告没有抽逃永安钛业公司注册资本,（2017)闽04执异20号执行裁定书、（2019)闽04执异139号执行裁定书事实认定错误。1、永安钛业公司于2012年7月9日成立，注册资本3000万美元，出资人为南洋星集团。南洋星集团根据国务院2001年颁布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十条之规定，将首期注册资本金450万美元于2012年8月24日、2012年9月18日、2012年10月10日分三笔汇入永安钛业公司，永安钛业公司将外汇结算后为人民币28383900元。2、2013年1月5日永安市自然资源局（原永安市国土资源局）举行永国土挂工【2012】13号03号地块的国有土地挂牌出让活动，永安钛业公司以人民币3150万元竞得该地块。后原告分别于2013年03月15日支付土地出让金2553万元、2013年03月28日支付土地出让金597万元。3、永安钛业公司收取的首期注册资本金450万美金（即人民币2838.39万元，主要用途为支付永国土挂工【2012】13号03号地块部分土地出让金；原告***甚至为协助永安钛业公司名下项目顺利推进，于2012年12月27日、2013年02月04日分两笔将借款转账给永安钛业公司150万元，也用于该公司支付土地出让金；剩余土地出让金为永安钛业公司另行筹措所得。（2017)闽04执异20号执行裁定书在未查明永安钛业公司资产状况与注册资本金450万美元用途的情况下，直接认定顾岩毅抽逃注册资金，属于事实错误。二、本案中，三明市中级人民法院作出（2019)闽04执异139号执行裁定，依据“永安钛业公司向汀江公司转账2770万元、汀江公司向顾岩毅转账2545.3084万元、顾岩毅向原告转账210万元”，即认定原告抽逃出资，与事实不符，且无法律依据。1、永安钛业公司向汀江公司的转账2770万元、汀江公司向顾岩毅转账2545.3084万元、顾岩毅向原告转账210万元，三转账行为，根据货币种类物的属性以及后一笔款金额与前一笔款项差额巨大的情况，都无法证明三转账行为具有直接关联；2、永安钛业公司向汀江公司转账2770万元为支付工程预付款。基于汀江公司与永安钛业公司存在合同关系、及汀江公司并不受顾岩毅的控制、以及汀江公司转给顾岩毅2545.3084万元而非2770万元。都可说明2770万元转账行为无抽逃出资的本质和表征。3、汀江公司转给顾岩毅2545.3084万元为返还工程预付款。因被告原因导致永安钛业公司基础工程无法按期施工，影响到汀江公司与永安钛业公司之间合同项下工程无法开工，顾岩毅遂要求汀江公司返还部分工程预付款2545.3084万元。4、原告与顾岩毅及永安钛业公司互有账目往来，不存在抽逃出资的主观故意与客观行为。原告收取顾岩毅的款项并非来自于永安钛业公司的注册资金，且原告并非单方面的收取被执行人顾岩毅的款项，从原告提供的兴业银行账户中可以得知，原告在2012年11月16日收到顾岩毅210万元之后，原告又于同年12月24日、2013年1月16日转入顾岩毅账户16万元，且原告于2012年12月27日、2013年02月04日分两笔转账给永安钛业公司150万元，若原告抽逃出资，根本无需转账150万元至永安钛业公司。5、顾岩毅转账给原告210万元为夫妻间出于经营家庭及日常生活的需要。顾岩毅与原告为夫妻，双方在该笔转账时夫妻共同财产远超210万元，被告无证据证明210万元的来源为永安钛业公司；210万元款项发生前以及之后，原告都有向顾岩毅转账。法院认定***存在抽逃永安钛业公司的注册资本金的行为，不能成立。综上，永安钛业公司收取注册资本金450万美元已实际用于支付土地出让金；法院认定顾岩毅、原告存在抽逃出资所依据的转账行为，都有合理依据。法院原认定本案中存在抽逃出资与事实不符。三、法院将举证责任错置，违反举证责任的相关规定。1、(2019)闽04执异139号执行裁定书第三页本院认为：***既不到法院通过执行笔录核实相关情况，也不提交相关证据证明其所收取的注册资本去向，应承担举证不能的法律后果。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条;“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。可见，证明原告存在抽逃出资行为的举证责任应在新宇公司方面而不在原告，法院因原告未去法院提供相关情况说明就因此认定原告存在抽逃出资行为，违反了举证责任原则。四、法院未组织进行听证，损害原告及第三人合法权益。1、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”之相关规定。2、法院（2017)闽04执异20号执行裁定书裁定追加顾岩毅为被执行人，以及本案中三明市中级人民法院作出（2019)闽04执异139号执行裁定追加原告为被执行人，涉案事实复杂、涉及金额巨大，法院在无法联系上顾岩毅及原告的情况下，绕过听证程序，直接作出追加原告为被执行人的裁定，损害原告合法权益。五、法院未将执行申请书及相关法律文书送达给原告，违反了法定程序，并且直接导致原告错失了行使权利的机会。1、2019年7月8日法院将传票寄送给顾岩毅及***，因无法联系到上述二人，便因此直接作出了裁定书，将原告列为被执行人。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。因此，法院在邮寄送达无果的情况下，应当先采取其他送达方式送达，在法院穷尽其他送达方式仍送达无果的情况下，应该公告送达给原告，公告期应为60日。3、法院并未采取留置送达、上门送达等方式进行送达，也没有采取公告送达，且2019年7月8日法院寄出传票未成功送达至2019年8月23日作出裁定不满60天。因此法院违反了有关送达的法律规定，并导致原告对案件相关的进展一无所知，直接剥夺了原告的诉讼权利，法院的裁定认为是原告未提交相关证据及情况说明，因此认定原告抽逃出资，但实际上原告根本就没有收到传票也不知道案件情况，又怎么可能向法院提交自己的意见，也正是基于此，原告错失了一次重要的维护自身权益的机会，因此希望本次执行异议之诉法院能够认真听取原告的意见。

被告新宇公司辩称,三明市中级人民法院作出（2019）闽04执异139号执行裁定书认定本案原告***抽逃出资并将列为被执行人，认定事实清楚，适用法律正确，顾岩毅抽逃出资的事实，有生效裁判文书确定，***提起的执行异议之诉理由不成立，请求法院驳回原告***诉讼请求。

第三人香港南洋星集团、永安钛业公司、顾岩毅未到庭，亦未提供书面答辩意见。

本院经审查认为，原告***提出的本案诉讼请求，针对本院（2019)闽04执异139号民事裁定书，不服追加其为被执行人，要求撤销，并没提出对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益诉请，故不符合案外人执行异议之诉起诉条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定如下:

驳回原告***的起诉。

案件受理费100元,退还原告***。

如不服本裁定，被告龙岩市新宇公路工程有限公司、第三人南洋（永安）钛业有限公司可在裁定书送达之日起十日内，原告***、第三人香港南洋星国际集团、顾岩毅可在裁定书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　陈翔熙

审判员　　黄国庆

审判员　　何善坚

二〇一九年十二月三十日

书记员　　饶　婕

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条

起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百二十四条

人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（一）依照行政诉讼法(?javascript:SLC(4274,0)?)的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

第一百五十四条第一款第三项

裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条第三款

人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第一百一十九条(?javascript:SLC(183386,119)?)的规定，且不属于第一百二十四条(?javascript:SLC(183386,124)?)规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第一百二十四条(?javascript:SLC(183386,124)?)规定情形的，裁定驳回起诉。