某某与龙岩市新宇公路工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民初174号

原告：***，女，1958年3月21日出生，汉族，无业，住厦门市思明区，香港身份证号码×××。

委托诉讼代理人：黄必盛，福建勤贤律师事务所律师。

被告：龙岩市新宇公路工程有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区罗龙路**，统一社会信用代码：91350800157232657X。

法定代表人：刘锦香，董事长。

委托诉讼代理人：黄振球，福建诺佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。

第三人：香港南洋星国际集团，住，住所地：香港特别行政区筲箕湾爱信道**东涛苑**（晓涛阁）**记证号码：×××-Ａ。

法定代表人：顾岩毅。

第三人：南洋（永安）钛业有限公司，住所地：三明市永安市西洋镇新昌路****，注册号：×××91。

法定代表人：顾岩毅，公司董事长。

第三人：顾岩毅，男，1958年6月22日出生，汉族，公司董事长，住厦门市思明区。

原告***与被告龙岩市新宇公路工程有限公司、第三人香港南洋星国际集团、南洋（永安）钛业有限公司、顾岩毅案外人执行异议之诉纠纷一案,不服本院作出（2019）闽04民初422号民事裁定，向福建省高级人民法院提出上诉，福建省高级人民法院于2020年6月28日作出（2020）闽民终323号民事裁定书，撤销本院作出的（2019）闽04民初422号民事裁定，指令本院审理。本院于2020年8月3日立案后，因本案原告***、第三人顾岩毅系香港特别行政区居民，第三人香港南洋星国际集团系在香港特别行政区注册的公司，故本案诉讼主体具有涉港因素，本案属于涉港商事案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本院决定本案参照适用涉外民事程序的特别规定公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人黄必盛,被告龙岩市新宇公路工程有限公司的委托诉讼代理人黄振球、蓝兴生到庭参加了诉讼。第三人香港南洋星国际集团、南洋（永安）钛业有限公司、顾岩毅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、撤销本院作出的（2019)闽04执异139号执行裁定书，判决不得追加***为（2013)三民初字第57号民事判决书的被执行人；2、案件诉讼费由被告承担。事实及理由:被告龙岩市新宇公路工程有限公司（以下简称“新宇公司”）与香港南洋星国际集团（以下简称“南洋星集团”）建设工程纠纷一案，经法院审理后作出（2013)三民初字第57号民事判决书，之后，新宇公司申请执行。2015年4月8日，三明市中级人民法院作出（2014)三执行字第317-1号执行裁定书，裁定追加南洋（永安）钛业有限公司（以下简称“永安钛业公司”）为被执行人。2017年7月13日，三明市中级人民法院作出（2017)闽04执异20号执行裁定书，裁定追加南洋星集团的法定代表人顾岩毅为本案执行人。原告与顾岩毅系夫妻关系，三明市中级人民法院又于2019年8月23日作出（2019)闽04执异139号执行裁定书，裁定追加***为（2013）三民初字第57号民事判决书的被执行人。原告认为，将原告列为被执行人缺乏事实及法律依据，理由如下:一、南洋星集团、永安钛业公司、顾岩毅以及原告没有抽逃永安钛业公司注册资本,（2017)闽04执异20号执行裁定书、（2019)闽04执异139号执行裁定书事实认定错误。1、永安钛业公司于2012年7月9日成立，注册资本3000万美元，出资人为南洋星集团。南洋星集团根据国务院2001年颁布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十条之规定，将首期注册资本金450万美元于2012年8月24日、2012年9月18日、2012年10月10日分三笔汇入永安钛业公司，永安钛业公司将外汇结算后为人民币28383900元。2、2013年1月5日永安市自然资源局（原永安市国土资源局）举行永国土挂工【2012】13号03号地块的国有土地挂牌出让活动，永安钛业公司以人民币3150万元竞得该地块。后原告分别于2013年3月15日支付土地出让金2553万元、2013年3月28日支付土地出让金597万元。3、永安钛业公司收取的首期注册资本金450万美金（即人民币2838.39万元，主要用于支付永国土挂工【2012】13号03号地块部分土地出让金；原告***甚至为协助永安钛业公司名下项目顺利推进，于2012年12月27日、2013年2月4日分两笔将借款转账给永安钛业公司150万元，用于该公司支付土地出让金；剩余土地出让金为永安钛业公司另行筹措所得。（2017)闽04执异20号执行裁定书在未查明永安钛业公司资产状况与注册资本金450万美元用途的情况下，直接认定顾岩毅抽逃注册资金，属于事实错误。二、本案中，三明市中级人民法院作出（2019)闽04执异139号执行裁定，依据“永安钛业公司向汀江公司转账2770万元，汀江公司向顾岩毅转账2545.3084万元，顾岩毅向原告转账210万元”，即认定原告抽逃出资，与事实不符，且无法律依据。1、永安钛业公司向汀江公司的转账2770万元，汀江公司向顾岩毅转账2545.3084万元，顾岩毅向原告转账210万元，三转账行为，根据货币种类物的属性以及后一笔款金额与前一笔款项差额巨大的情况，都无法证明三转账行为具有直接关联；2、永安钛业公司向汀江公司转账2770万元为支付工程预付款。基于汀江公司与永安钛业公司存在合同关系，及汀江公司并不受顾岩毅的控制，以及汀江公司转给顾岩毅2545.3084万元而非2770万元。都可说明2770万元转账行为无抽逃出资的本质和表征。3、汀江公司转给顾岩毅2545.3084万元为返还工程预付款。因被告原因导致永安钛业公司基础工程无法按期施工，影响到汀江公司与永安钛业公司之间合同项下工程无法开工，顾岩毅遂要求汀江公司返还部分工程预付款2545.3084万元。4、原告与顾岩毅及永安钛业公司互有账目往来，不存在抽逃出资的主观故意与客观行为。原告收取顾岩毅的款项并非来自于永安钛业公司的注册资金，且原告并非单方面的收取被执行人顾岩毅的款项，从原告提供的兴业银行账户中可以得知，原告在2012年11月16日收到顾岩毅210万元之后，原告又于同年12月24日、2013年1月16日转入顾岩毅账户16万元，且原告于2012年12月27日、2013年2月4日分两笔转账给永安钛业公司150万元，若原告抽逃出资，根本无需转账150万元至永安钛业公司。5、顾岩毅转账给原告210万元为夫妻间出于经营家庭及日常生活的需要。顾岩毅与原告为夫妻，双方在该笔转账时夫妻共同财产远超210万元，被告无证据证明210万元的来源为永安钛业公司；210万元款项发生前以及之后，原告都有向顾岩毅转账。法院认定***存在抽逃永安钛业公司注册资本金的行为，不能成立。综上，永安钛业公司收取注册资本金450万美元已实际用于支付土地出让金；顾岩毅转账行为，都有合理依据。法院原认定本案中存在抽逃出资与事实不符。三、法院将举证责任错置，违反举证责任的相关规定。1、(2019)闽04执异139号执行裁定书第三页本院认为：***既不到法院通过执行笔录核实相关情况，也不提交相关证据证明其所收取的注册资本去向，应承担举证不能的法律后果。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条;“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。可见，证明原告存在抽逃出资行为的举证责任应在新宇公司方面而不在原告，法院因原告未去法院提供相关情况说明就因此认定原告存在抽逃出资行为，违反了举证责任原则。四、法院未组织进行听证，损害原告及第三人合法权益。1、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”之相关规定。2、法院（2017)闽04执异20号执行裁定书裁定追加顾岩毅为被执行人，以及本案中三明市中级人民法院作出（2019)闽04执异139号执行裁定追加原告为被执行人，涉案事实复杂、涉及金额巨大，法院在无法联系上顾岩毅及原告的情况下，绕过听证程序，直接作出追加原告为被执行人的裁定，损害原告合法权益。五、法院未将执行申请书及相关法律文书送达给原告，违反了法定程序，并且直接导致原告错失了行使权利的机会。1、2019年7月8日，法院将传票寄送给顾岩毅及***，因无法联系到上述二人，便因此直接作出了裁定书，将原告列为被执行人。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。因此，法院在邮寄送达无果的情况下，应当先采取其他送达方式送达，在法院穷尽其他送达方式仍送达无果的情况下，应该公告送达给原告，公告期应为六十日。3、法院并未采取留置送达、上门送达等方式进行送达，也没有采取公告送达，且2019年7月8日法院寄出传票未成功送达至2019年8月23日作出裁定不满六十天。因此，法院违反了有关送达的法律规定，并导致原告对案件相关的进展一无所知，直接剥夺了原告的诉讼权利，法院的裁定认为是原告未提交相关证据及情况说明，因此认定原告抽逃出资，但实际上原告根本就没有收到传票也不知道案件情况，又怎么可能向法院提交自己的意见，也正是基于此，原告错失了一次重要的维护自身权益的机会，因此，希望本次执行异议之诉法院能够认真听取原告的意见。

被告新宇公司辩称,三明市中级人民法院作出（2019）闽04执异139号执行裁定书认定本案原告***抽逃出资并将其列为被执行人，认定事实清楚，适用法律正确，顾岩毅抽逃出资的事实，有生效裁判文书确定，***提起的执行异议之诉理由不成立，请求法院驳回原告***诉讼请求。

第三人香港南洋星集团、永安钛业公司、顾岩毅未到庭，亦未提供书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告新宇公司对原告***举证的第六组证据材料——施工协议书的证据真实性、关联性、合法性均不予认可，其证明力本院结合全案事实综合分析认定。

经审理查明，2015年4月8日，本院依据生效的（2013）三民初字第57号民事判决书（新宇公司与南洋星集团建设工程纠纷一案）作出（2014）三执行字第317-1号执行裁定书，追加永安钛业公司为被执行人。2017年7月13日，本院作出（2017）闽04执异20号执行裁定书，追加南洋星集团的法定代表人顾岩毅为本案执行人。顾岩毅与***系夫妻关系。2019年8月23日，本院作出（2019）闽04执异139号执行裁定书，追加***为（2013）三民初字第57号民事判决书的被执行人。顾岩毅、***均为香港特别行政区居民。2012年5月18日，南洋星集团在香港特别行政区注册成立，该集团合伙人为顾岩毅和***，2012年7月9日，永安钛业公司成立，注册资金3000万美元，出资人为南洋星集团。2012年8月14日、9月7日、9月25日南洋星集团分三次、每次150万美元，共计450万美元转入永安钛业公司专设的4143××××美元账户，随后，永安钛业公司将美元解汇至其专设的4286××××人民币账户，2012年8月24日至2012年10月10日间，永安钛业公司通过4286××××账户共计转账2770万元至福建省汀江水电工程有限公司账户，福建省汀江水电工程有限公司通过中国农业银行于2012年8月27日至2012年10月11日间共计转款2545.3084万元至顾岩毅账户。2012年10月15日，顾岩毅将10万元转入***银行账户，2012年11月16日，顾岩毅将200万元转入***银行账户。

本院认为，2012年5月18日，南洋星集团在香港特别行政区注册成立，该集团共有人为顾岩毅和***，2012年7月9日，永安钛业公司成立，注册资金3000万美元，出资人为南洋星集团。2012年8月14日至2012年9月25日南洋星集团先期分批投入永安钛业公司资金450万美元，永安钛业公司在收到南洋星集团450万美元后短期内即解汇至其他公司，再由其他公司转给顾岩毅，其中，210万元人民币由顾岩毅转至***银行账户，至今原告***无法提供证据证明其收到210万元人民币的转款用途，本院在执行（2019)闽04执异139号一案期间，按照顾岩毅、***先期提供的地址与联系方式向他们寄送了传票，无法送达而被退回，依相关法律规定视为送达，本院在送达程序上并没有违法，原告***提出本院违法送达的意见不能成立。原告***应在抽逃资金范围内承担责任，本院作出追加***为被执行人并无不当。原告***提出的执行异议,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的形式要件,本院予以受理，但其提出的诉讼主张,没有事实依据，本院不予支持，应驳回其诉讼请求。第三人香港南洋星国际集团、南洋（永安）钛业有限公司、顾岩毅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)项之规定,判决如下:

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费100元,由原告***负担。

如不服本判决，被告龙岩市新宇公路工程有限公司、第三人南洋（永安）钛业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，原告***、第三人香港南洋星国际集团、顾岩毅可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　陈翔熙

审判员　　黄国庆

审判员　　吴青华

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　饶　婕

附：相关的法律条文

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十四条异议人或者复议申请人经合法传唤，无正当理由拒不参加听证，或者未经法庭许可中途退出听证，致使人民法院无法查清相关事实的，由其自行承担不利后果。

第二十七条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：

（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；

（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。

（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。

金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。

非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)项

对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。