海东市乐都区高庙中心供销合作社与青海宏德建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终522号 上诉人（原审原告）:海东市乐都区高庙中心供销合作社，住所：青海省海东市乐都区。 法定代表人：***，该社主任。 委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海宏德建设工程有限公司，住所：青海省海东市乐都区。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年12月20日出生，土族，住青海省互助土族自治县。 委托诉讼代理人：***，青海尚流律师事务所律师。 上诉人海东市乐都区高庙中心供销合作社（以下简称高庙供销社）因与被上诉人青海宏德建设工程有限公司（以下简称宏德公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高庙供销社的法定代表人***及委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人宏德公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高庙供销社上诉请求:1.撤销青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初528号民事判决，改判支持高庙供销社一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由宏德公司、***承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。案涉工程系招投标工程,招投标必须以工程**进行招投标,草图不能做为招投标的依据；***所提供的草图与案涉工程无关；双方签订的合同依据中标价确认造价,而中标价依据正式图纸(**)确认。因此,施工正式图纸包括合同内的全部工程。2.***未按图施工完成图纸内的全部工程,且质量有严重问题,主要是主体结构有问题，承重墙存在裂缝,且验收合格不能对抗工程质量问题,但一审法院对质量鉴定未予准许,系程序违法。3.合同内尚有未完成工程，经高庙供销社单方核算，未完工程价款135000元，因***不认可，高庙供销社一审期间申请对合同内***未完成工程的造价进行鉴定，从而在已付工程款之内扣减，一审法院口头裁定驳回了该项司法鉴定申请。4.施工单位对建筑工程的主体结构要终生负责，***主张案涉工程已超过一年质保期的抗辩理由不能成立。 ***答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。1.关于工程量的问题。不管高庙供销社提供的是**还是草图，双方最终都对工程量进行了结算，并且已经进行了支付，不存在多支付的问题，案涉工程也不存在鉴定工程量的问题；2.关于工程质量的问题。一审中高庙供销社提交的照片证明工程未完工，但其并未提交证据证明存在质量问题。该工程在2018年5月已经验收合格并交付使用，双方签订合同时口头约定质保期限为一年，高庙供销社2020年2月起诉宏德公司、***要求承担质量责任时早已超过质保期限，宏德公司、***不应再承担质量责任。3.关于借用资质的问题。***虽借用了宏德公司的资质，但其所施工的工程经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，高庙供销社应当按照合同约定支付工程价款。 宏德公司未到庭进行答辩，亦未提交书面的答辩意见。 高庙供销社向一审法院起诉请求：1.判令宏德公司、***共同退还超付的工程款135000元；2.判令宏德公司、***赔偿因工程质量问题给高庙供销社造成的经济损失80000元；3.诉讼费由宏德公司、***承担。 一审法院认定事实:2017年8月29日，高庙供销社委托河北中原工程项目管理有限公司对自己的《基层社提升改造建设项目》进行招标。2017年9月1日，宏德公司中标。同月5日高庙供销社与宏德公司依据高庙供销社提交的草图签订了《建设工程施工合同》。该合同约定主要内容为：新建营业大厅350平方米、场地硬化240平方米、新建大门一个，合同价款为598783.42元。合同签订后，***进行了施工。在施工过程中，高庙供销社对工程范围进行了变更，增加了拆除旧房屋、修建地下室、二楼大厅隔墙、加铺地板砖等工程量。期间，高庙供销社于2017年9月30日、12月21日分二次通过中国工商银行转款给付了宏德公司工程款360000元。2018年5月10日，青海正业大成工程监理有限公司出具质量评估报告，评定结果为工程质量合格。同月高庙供销社给宏德公司出具了《建设工程竣工验收书》，青海正业大成工程监理有限公司亦盖章确认。2018年7月中旬，高庙供销社与***就施工过程中增加的修建地下室等工程量与未有空地无法硬化地面、未购买安装的货架和采暖设施及高庙供销社自己完成的修建大门等工程量核算折抵后进行了结算，并且双方互为对方出具了名为借条实为结算单的凭证，约定高庙供销社欠被告工程款210000元于本月19日付清，被告欠高庙供销社24000元最终从工程质保金中扣除。同月20日高庙供销社通过中国工商银行转账给付了宏德公司工程款208783.42元。涉案房屋也已交付高庙供销社使用至今。另查明，该工程资金来源为青海省财政支持供销社发展资金500000元、单位自筹100000元。2018年9月12日，经青***联合会计师事务所审计合格，未发现项目资金挤占、挪用、截留现象。 一审法院审理认为，高庙供销社与宏德公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。***按合同要求进行了施工并已完成合同约定的义务。在施工过程中，双方协商变更增加的修建地下室等工程量，***也已完成。而且双方就增加工程量的价款、按合同约定本应安装而未安装的锅炉、货架以及高庙供销社自己完成的修建大门等项目，经过双方核算各自的工程量，协商相互折抵后，进行了结算并付清了剩余工程款，高庙供销社给付被告的工程价款未超出合同约定的总价款598783.42元，故不存在超付135000元的事实。而涉案房屋也已验收并交付高庙供销社使用至今，高庙供销社亦未提交因涉案房屋有质量问题与被告交涉过的相关证据，且其已与被告核算各自的工程量相互折抵后进行结算，并付清了剩余工程款，故高庙供销社无证据证实涉案工程存在质量问题，给自己造成经济损失80000元的事实。综上，高庙供销社的诉讼主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告海东市乐都区高庙镇中心供销合作社的诉讼请求。本案案件受理费4525元，由原告海东市乐都区高庙镇中心供销合作社负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：高庙供销社主***公司、***退还超付工程款135000元及赔偿因工程质量造成的损失80000元的事实和法律依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：···(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中无施工资质的***作为实际施工人挂靠在宏德公司名下与高庙供销社于2017年9月签订的《建设工程施工合同》为无效合同，而一审判决认定该合同有效属认定事实错误，本院予以纠正。 关于高庙供销社主***公司、***退还超付工程款135000元的问题。经查，本案案涉工程已于2018年5月进行竣工验收，高庙供销社已使用至今，且双方就案涉工程进行了结算，高庙供销社依据结算价款598783.42元***公司已支付工程款568783.42元，尚欠30000元质保金未支付。虽然高庙供销社提交单方制作的《未做工程一览表》认为***未按照合同约定及工程**履行部分工程义务，但作为发包方其并未在工程竣工验收时提出***有未完工程，亦未在双方结算时提出扣除未完工程相应款项,并在二审庭审中对***进行地下室的开挖与回填的事实予以认可，应视为其对案涉工程质量、造价及***增加、变更工程量的认可，高庙供销社并不存在超付工程款的事实，亦无需对工程质量及造价进行鉴定，故其认为***未按照施工图纸完成全部工程应退还超付工程款及一审法院对工程质量及造价鉴定未准许属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于高庙供销社主***公司、***赔偿因工程质量造成损失80000元的问题。虽然高庙供销社提交收据、收条证明因质量问题雇佣案外人进行了维修，但未提交因质量问题通知宏德公司、***进行维修而宏德公司、***拒绝维修的相关证据，亦未提交因案涉工程质量问题造成其损失80000元的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故其该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，高庙供销社的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决虽然认定事实及适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4525元，由上诉人海东市乐都区高庙中心供销合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　静 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　强 二〇二〇年十二月十八日 法官助理　　祁娟娟 书 记 员　　***