寿光市农邦温室工程有限公司、滨州市滨城某某种植专业合作社承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁16民终1627号

上诉人（原审原告、反诉被告）：寿光市农邦温室工程有限公司，住所地：寿光市纪台镇房家庄村西环路南200米。

法定代表人：刘邦成，董事长。

委托诉讼代理人：刘文杰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郑建设，山东联邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市滨城***种植专业合作社，住所地：滨州市滨城区滨北街道办事处永辛路南杨家湾村北。

法定代表人：王兆伦，社长。

委托诉讼代理人：张立民，山东圆刚律师事务所律师。

上诉人寿光市农邦温室工程有限公司（下称农邦温室公司）因与被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社（下称兆伦种植合作社）承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

农邦温室公司上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初3026号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.滨北派出所录像中的工地是建造办公室的工地，而不是大棚的工地。一审中，上诉人提交的照片以及派出所录像能看出当时正在建设办公室，办公室建设不属双方合同内容。一审法院以派出所录像认定大棚未完工,更未说明认定未完工的理由。双方合同约定“未验收期间甲方不得使用温室,否则视为自行验收合格”。但一审法院认为要有提交验收申请为前提是错误的。上诉人已经完成工程，并交付被上诉人使用，被上诉人应当支付工程款。退一步讲即使延误了工期，上诉人是否应当承担违约金，是另一个法律问题，也绝不能成为被上诉人拒绝支付工程款的理由，况且大棚工程最终是完工了并由被上诉人正常使用了，承担违约金不影响继续履行合同义务。一审法院在支持了被上诉人的违约金，却驳回了上诉人的工程款支付的请求错误。2.上诉人没有延误工期，派出所的录像不能反映未完工。被上诉人在2016年8月12日支付工程款20万元，2016年8月29日支付工程款5万元，均在合同约定的2016年7月20日完工之后，可以看出被上诉人未按约定支付工程款，按照合同约定上诉人有权停工，不应当认定上诉人违约。退一步讲，假如说有违约，计算违约金的天数也是错误的，被上诉人未按期付款的时间和下雨天应当扣除。而且双方合同约定“在正常情况下不能按期交工，甲方可对乙方进行处罚，每延误一天处罚500元”，这一条强调的是正常情况下不能按期交工，然而什么是正常情况一审法院没有认定清楚，处罚500元不能想当然的认为是违约金的约定，处罚与违约金是两个不同的法律概念。3.一审立案时间为2017年7月14日，但到2018年5月9日才收到判决书，一审法院严重超出审限，一审法院立案时案由确定为建设工程施工合同纠纷，但判决改成承揽合同纠纷没有任何依据和论述。

兆伦种植合作社辩称，1.在派出所录像中，上诉人的法定代表人说“工程还没完工，工程款还没有到位……”，而且从现场状况也明显看出工程没有完工，所以以录像时间认定没有完工正确。“未验收期间不得使用大棚，否则视为合格”是上诉人断章取义，该合同条款有个前提是上诉人申请验收，被申请人三日内不予答复而擅自使用的视为合格。上诉人承建的大棚既没有完工也没有延期完成，因工人索要工资发生纠纷后上诉人就撤离了，我方多次催促，上诉人都没有来，无奈我方另行找人完成的。2.延期每天500元处罚是合同约定，时间算至派出所录像之日，虽然延期时间还要长，但我方认可。一审中，上诉人没有证据证实有合同约定的可以延期的事项。3.《中华人民共和国建筑法》第二条规定:“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例释义》中也明确了土木工程、建筑工程的范围，其中并不包含农业设施的建设。农业大棚建设不符合建设工程的含义和特征，蔬菜大棚属于农业设施，非永久性建筑物，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不存在应获取建设工程所需的规划许可证等，大棚施工企业也不需要资质。故本案应为承揽合同纠纷，一审判决认定正确。

农邦温室公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款96556元；2.诉讼费由被告承担。

兆伦种植合作社向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付违约金57000元，赔偿损失40000元、人工费27200元；2.诉讼费用、反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定的事实：2016年6月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订温室大棚整体安装合同，约定:1.乙方承建甲方位于滨州市滨北街道杨家湾村的椭圆管玻璃隔断大拱棚、椭圆管高保温蔬菜大棚、一寸管春秋拱棚整体工程。2.施工时间：自2016年6月12日起至2016年7月20日止（如遇雨雪风等天气无法施工，为确保质量每下雨一天工期顺延3天），开工日期按首次支付银行打款日8日内。工期30天。3.甲方建造温室大棚3栋……。经双方确定以每栋春秋拱棚44507元承包给乙方，高温棚90211元，玻璃隔断大拱棚311838元，大棚总造价436000元。4.建造费支付方式：合同签订之日起，甲方支付施工材料款20万元给乙方；人员、材料进场，主体完成安装玻璃前再支付15万元，用于购买玻璃、棉被、农膜、卷帘机等，支付部分工人工资及生活费用；棉被、卷帘机全部材料安装、调试完工后经甲乙双方验收合格后再支付66000元。总计支付416000元，剩余20000元作为质保金一年内无质量问题全部付清，工程结束合同自动解除。5.本工程质量分部分项随时验收，不留后患，每一项工作完成即为合格……。工程完工后，乙方向甲方提供验收申请，甲方需在乙方申请3日内验收完毕，并向乙方出具相关验收证明，如甲方在3日内无故没有在乙方出具的验收证明上签字盖章视为自行验收合格。未验收期间甲方不得使用温室，否则视为自行验收合格。6.按合同拨付工程款，保证工程进度不受款项影响。如因甲方付款不及时造成乙方误工、停工应赔偿乙方误工费每人每天100元，车辆误工费每辆每天100元。7.乙方负责大棚的规划与设计、施工建设，在正常情况下不能按期交工，甲方可对乙方进行处罚，每延误一天处罚500元。合同还对涉案工程工艺要求、成果验收及双方责任进行了约定。合同附件为三个大棚的造价明细，即工程量明细。

合同签订后，原告组织人员进行了施工。施工过程中，原告聘用了当地人员王小林等人进行了部分施工，但未支付工资。王小林等人于2016年9月18日到涉案工地向原告索要工资，与原告法定代表人刘邦成发生肢体冲突，滨北派出所民警出警进行处理。派出所出警录像显示，当时涉案大棚未完工。被告另行雇人将涉案大棚后续工程完成，已投入使用。涉案工程款支付情况为：2016年6月12日，合同签订当日，被告支付原告工程款20万元；2016年8月12日支付原告工程款10万元；2016年8月29日支付原告工程款5万元，共计支付35万元。

一审法院认为，原被告签订的温室大棚整体安装合同，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效合同。从涉案合同的约定及工程性质来看，涉案工程不需要工程建设资质要求、不需要主管部门进行验收，合同实为承揽合同。原告承揽被告的大棚工程，完工后，被告支付工程款。关于剩余工程款。原告要求被告支付剩余工程款，应提交证据证实其按合同约定及法律规定完成承揽工程并交付被告使用。原告主张涉案三个大棚2016年7月16日主体完工，剩余工程是在2016年7月30日正式完工并交付给被告使用，但未提交有效证据予以证实，且根据派出所出警录像显示，涉案大棚至2016年9月18日仍未完工，故对原告的此项主张，依法不予支持。原告主张被告未经双方验收将涉案大棚投入使用，视为大棚自行验收合格，根据合同法建设工程施工合同部分的相关规定，被告应支付剩余工程款。被告对此提出异议，涉案合同为承揽合同，不应使用合同法中建设工程施工部分的相关规定，且合同约定的“未验收期间甲方不得使用温室，否则视为自行验收合格”，前提是原告完工后提交验收申请，被告未在约定时间内予以验收。现原告未施工完毕，无权要求被告支付剩余工程款，经审查认为，被告异议成立。综上，原告要求被告支付剩余工程款无事实及法律依据，对其此项诉讼请求，不予支持。关于反诉原告主张的违约金。反诉原告主张反诉被告未按合同约定时间完工交付，应按合同约定每延误一天支付违约金500元。经审查认为，合同约定的在正常情况下不能按期交工，被告可对原告进行处罚，每延误一天处罚500元，应理解为双方对延期交工违约责任的约定，每天处罚500元，为每天支付违约金500元。根据合同约定，反诉被告未提交证据证实施工期间存在工期顺延情况，故其应按合同约定的2016年7月20日完工。而滨北派出所出警录像显示，涉案大棚至2016年9月18日仍未完工，反诉被告确实存在延期完工情形。具体的完工、投入使用时间，被告亦未提交有效证据予以证实，故一审法院认定违约金计算期间自2016年7月21日起至2016年9月18日止，共计60天，按每天违约金500元计算，为30000元。对反诉原告的违约金请求，予以部分支持。关于反诉原告主张的损失。反诉原告主张反诉被告未按时完工，导致其耽误种植反季蔬菜一季，反诉被告应承担其损失40000元，但未提交有效证据证实其损失计算标准，对此项反诉请求，证据不足，不予支持。关于反诉原告主张的人工费。反诉原告主张其雇佣人员对涉案工程进行了施工，支出人工费27200元，反诉被告应予承担。一审法院经审查认为，后续工程建设支出为被告进行大棚建造的正常支出，应由被告自行承担，且除被告单方制作工资表及案外人梁保建出具的证明，被告未提交有效证据证实其人工费支出情况，故对此项反诉请求，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、反诉被告寿光市农邦温室工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告滨州市滨城***种植专业合作社违约金3万元；二、驳回原告寿光市农邦温室工程有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告滨州市滨城***种植专业合作社的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2214元，由原告寿光市农邦温室工程有限公司负担；反诉案件受理费1392元，由反诉原告滨州市滨城***种植专业合作社负担1056元，由反诉被告寿光市农邦温室工程有限公司负担336元。

二审期间，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，涉案派出所出警录像不能显示涉案大棚未完工，在涉案工地除大棚外仍有其他工程建设；对一审判决认定被上诉人另行雇人将涉案大棚后续工程完成不予确认；涉案大棚于2016年11月底投入使用。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是上诉人是否按约施工，是否存在违约情形，被上诉人是否尚欠上诉人工程款。根据涉案合同约定，施工工期为2016年6月12日起至2016年7月20日，上诉人主张其于2016年7月30日全部完工，但没有证据证实。根据涉案合同第六条第4款的约定，“未验收期间甲方不得使用温室，否则视为自行验收合格”，但，双方对涉案大棚并未进行验收，而被上诉人一审中自认其于2016年11月底开始使用涉案大棚，则根据该条规定，依法应认定2016年11月30日上诉人已将涉案大棚完工并交付被上诉人使用。被上诉人主张根据涉案派出所的出警记录能够证实涉案大棚至2016年9月18日仍未完工，但在该录像并不能证明大棚尚未完工，而在涉案工地尚有被上诉人的其他工程，而且被上诉人主张雇佣他人完工仅能提交其自行出具的统计材料和证人证言，以上证据均不符合证据形式，不能作为认定本案事实的依据。因此，被上诉人关于上诉人未对涉案大棚施工完毕，其另行雇佣他人施工的主张，依法不予支持。涉案大棚已交付被上诉人使用，则被上诉人应向上诉人支付工程款即86000元（合同约定的工程款436000元减去已付工程款350000元）。关于被上诉人主张的逾期违约金，上诉人称施工中存在雨天等应顺延工期的情形，但没有证据证实。涉案合同约定“在正常情况下不能按期交工，甲方可对乙方进行处罚，每延误一天处罚500元”，该条系双方对于逾期交工违约责任的约定，上诉人主张违约金约定过高，没有证据证实，本院依法尊重当事人的意思表示。涉案合同约定交工期为2016年7月20日至被上诉人使用涉案大棚2016年11月30日，共计133天，则违约金为66500元（133天×500元），被上诉人仅主张57000元系其对自己权利的处分，对超过部分本院依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分依法予以支持；一审判决认定事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社于本判决生效后十日内支付上诉人寿光市农邦温室工程有限公司工程款86000元；

二、上诉人寿光市农邦温室工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社违约金57000元；

三、驳回上诉人寿光市农邦温室工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2214元，由上诉人寿光市农邦温室工程有限公司负担242元，被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社负担1972元；反诉案件受理费1392元，由上诉人寿光市农邦温室工程有限公司负担639元，被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社负担753元，二审案件受理费2214元，由上诉人寿光市农邦温室工程有限公司负担242元，被上诉人滨州市滨城***种植专业合作社负担1972元。

本判决为终审判决。

审判长　　王忠民

审判员　　吴　琦

审判员　　邵佳宁

二〇一八年十月二十六日

书记员　　李　茜