德州天泽工业设备有限公司、德州嘉汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省德州市德城区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁1402民初81号

原告：德州天泽工业设备有限公司，住所山东省德州市德城区天衢东路200号第16层。

法定代表人：霍水明。

委托诉讼代理人：房玉勇，该公司职工。

委托诉讼代理人：霍建平，该公司职工。

被告：德州嘉汇房地产开发有限公司，住所德州市德城区青年路277号。

法定代表人：黄立仁。

委托诉讼代理人：孙丽敏，该单位职工。

委托诉讼代理人：董瑞香，山东泽鲁律师事务所律师。

原告德州天泽工业设备有限公司（以下简称天泽公司）与被告德州嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天泽公司的委托诉讼代理人房玉勇、霍建平，被告嘉汇公司的委托诉讼代理人孙丽敏、董瑞香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天泽公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付95%中剩余工程款3645276.5元；2.判令被告支付原告违约金489791.9元；3.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，天泽公司变更诉讼请求为：1.判令被告支付95%中剩余工程款3645276.32元；2.判令被告支付原告违约金713787.64元。事实与理由：一、原、被告于2015年12月6日签订补充协议，被告将其与山东黄河经济工业工程有限公司德州分公司（以下简称黄河德州分公司）签订的合同及协议项下工程的权利义务变更移交原告承建。涉诉合同约定工程总价款为12120100元，被告付款总额为8825779.40元。被告没有按照节点付款应按照合同约定增加合同价款35万元，即原告施工的工程款总价款为12470100元。因被告原因造成迟延竣工，被告应按照合同约定向原告支付违约金，截止2021年11月30日违约金713787.64元。综上，原告已按照合同完成了全部施工任务，并也早已移交业主使用，但被告并未按照合同约定向原告支付工程款。

嘉汇公司辩称，一、原告主张剩余工程款的条件不具备，原、被告之间的数份合同、协议均约定“乙方承诺所承包的工程，自行负责通过消防主管部门的竣工验收”后，被告在规定的期间内支付剩余工程款。目前的情况是消防主管部门并没有通过消防验收，被告未到付款节点，被告不存在违约，原告无权主张违约金。二、原告至今未开具相应的发票，被告不应向原告支付剩余工程款。三、2012年1月9日的《补充协议》中工程款不具备上浮的条件、被告不存在违约，原告主张上浮15%没有事实和法律依据。四、2020年11月27日《施工合同》，因原告没有在合同约定的工期内完工且没有在2020年12月30日前，将原一期东西区消防工程交付消防主管部门验收，无法结算审结完毕，故合同约定的“否则此工程按65万元结算”的约定因原告违约而无法生效。双方之间的该合同仍应按30万元结算。原告主张按65万元结算没有道理。五、原告在起诉状中全部按95%的比例向被告主张是不对的，2012年1月9日《补充协议》第四条和2012年4月12日《施工协议》第四条约定的是付款至80%，故按正确的总欠款数目和比例计算后总欠款为904301元。该904301元因原告所施工的工程没有通过审计和消防主管部门的验收，被告未到合同约定的付款期，无权向被告主张支付剩余工程款。

本院经审理认定如下事实：

2010年6月24日，嘉汇公司与黄河德州分公司签订《德州胜利凯旋花园消防系统安装工程施工合同书》“……二、乙方承包工程内容2.2、消防施工工程内容的调试和竣工验收。乙方承诺所承包的工程，自行负责通过消防主管部门的竣工验收。七、合同价款12.1乙方承包工程内容的“合同包干价”其金额为375万元整。17、工程款(进度款)支付17.1乙方按合同要求完成全部工程的管道安装，并经甲方代表和监理验收合格后15日内,甲方支付到对应单位工程价款的25%，待全部工程设备安装及综合调试完成后，甲方支付到对应工程价款的50%，各个单位工程都经过试车，带负荷运行，消防主管部门验收合格后，办理完工程移交和结算后，甲方一个月内支付至结算款的95%，余款5%作为质保金。质保期2年以后30个工作日内不计息退还乙方。19.2乙方承包工程内容在完工后，不算竣工验收，如在完工后或竣工验收未通过，甲方要求提前使用，也不视为竣工验收通过，只有达到竣工验收条件。经各职能部门全部验收合格之后，才是竣工验收通过。”

2012年1月9日，嘉汇公司（甲方）与黄河德州分公司（乙方）签订《德州胜利凯旋花园消防系统安装工程施工合同补充协议》“甲乙双方于2010年6月24日签订了工程施工合同，……五、工程造价在原合同造价375万元的基础上，上浮14%，计427.5万元，工程在半年以内竣工。若由于甲方原因半年之内工程仍不能竣工，延长期6个月之内，工程造价另外上浮15%。即491.625万元……。”

2010年8月9日，嘉汇公司（甲方）于山东华盛特克科技有限公司（乙方）签订《德州胜利凯旋花园消防系统工程施工合同书》“二、乙方承包工程内容2.2、消防施工工程内容的调试和竣工验收。乙方承诺所承包的工程，自行负责通过消防主管部门的竣工验收。12.1乙方承包工程内容的“合同包干价”其金额为500万元。17.1……工程全部完成甲方支付到对应工程价款的80%，消防主管部门验收合格后，办理完工程移交和结算后，甲方3个月内支付至结算款的95%，余款5%作为质保金。质保期2年以后30个工作日内不计息退还乙方。”

2012年3月28日，嘉汇公司（甲方）、山东华盛特克科技有限公司（乙方）、黄河德州分公司（丙方）签订《德州胜利凯旋花园消防系统安装工程施工合同补充协议》“甲方与乙方于2010年8月9日签订了安装工程施工合同，……甲乙双方经友好协商决定解除合同，并由丙方接手继续施工……。”

2012年4月12日，嘉汇公司（甲方）、黄河德州分公司（乙方）签订《德州胜利凯旋花园消防系统安装工程施工协议》“因甲方与济南华盛特克消防公司于2010年8月9日签订的安装工程合同(合同编号JHHT0140)未能如期履行。现将上述工程内容在其原来合同的基础上另发包给黄河德州分公司进行施工，其承包的工程内容在原合同的基础上不变，原合同(合同编号GHHT0140)的约束及工程验收条件对于黄河公司同样有效。鉴于现今市场材料费和人工费的上涨，工程造价在原包死价500万元的基础上上浮14%，如甲方不能按本协议约定付款方式及时间付款，另增加总造价1%的垫资费用。三、开竣工日期:无论是甲方或乙方原因造成工程不能按时竣工，每延误一天，须按合同总价款万分之五支付违约金给对方。延误交工超过30天，每天按合同总价款万分之一支付违约金给对方。”

2016年3月17日，嘉汇公司（甲方）与黄河德州分公司（乙方）、天泽公司（丙方）签订《德州胜利凯旋花园消防系统安装工程施工合同补充协议》“因乙方原因，经甲乙双方协商同意，所有合同及协议的乙方黄河德州分公司变更为丙方天泽公司，原黄河公司合同及协议的付款方式、结算方式等一切条款对天泽公司同样有效。本协议是合同的组成部分，与原合同、协议具有同等法律效力。”

2020年11月27日，嘉汇公司、天泽公司签订《胜利凯旋花园便民市场消防工程施工合同》“四、开工日期:2020年11月21日:竣工日期:2020年12月21日。五、合同价款30万元整(此价为让利价，让利条件是:2020年12月30日前原一期东西区消防工程结算审结完毕并付至最终结算价款的97%，否则此工程按65万元结算)。十一、3、工程竣工（3）乙方确保消防检测合格并消防验收通过。十五、竣工验收与竣工结算3、工程竣工验收合格并且验收通过后，支付至工程总价款的95%，乙方提供3%增值税普通发票。剩余5%作为质保金，质保期满后，如无任何质量问题，甲方无息付给乙方。十六、1.违约的处理除不可抗力外，因乙方不能按合同工期竣工……，由乙方支付违约金，违约金按工程总造价的1‰每天计收，但误期赔偿最高限额不超过合同总价的5%。”

被告提交德嘉2021(联系函)字第05号《工作联系函》“工程名称关于德州胜利凯旋花园消防工程结算的函发往单位天泽公司发放单位嘉汇公司发放时间2021/4/20内容:关于贵公司提交的德州胜利凯旋花园消防工程结算资料，我方已给与审核完毕。1.合同1(东区)造价375万元，合同2(西区)造价500万元，合计:875万元;根据合同约定总价上浮14%，合同1(东区)、合同2(西区)的结算价格997.5万元。2.合同外签证变更等相关工程结算审核价为199.5万元。3.扣减合同内未施工的消防卷帘门等预算造价19.25万元。4.1、2、3项合计价格为1177.7万元。5.截至2021/4/16我方共支付工程款8475779.4元，贵公司只提供了20万元的发票其余付款均未提供发票。请贵公司补齐我方工程付款的相关发票，我方也会积极支付工程剩余款项。2021年04月20张凤海（签字）。”证明原、被告确认了合同价款1177.7万元且合同2西区总价上浮14%，不存在再次上浮15%，双方对合同外签证变更审核价199.5万元予以确认。原告负责人张凤海（签字）确认。原告质证认为，真实性无异议。

原告提交山东德宁安全技术有限公司出具的《消防设施检验报告》“工程名称：胜利凯旋花园1#-16#楼委托单位：天泽公司检验结论：经检测：该工程消防供配电设施。火灾自动报警系统，……消防电梯，灭火器的设置，其抽检部分达到DB37/242-2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。2021年6月30日。”证明消防检测判定合格。被告质证认为，该报告属无效检测。

原、被告认可“合同约定工程总价款为12120100元，被告付款总额为8825779.40元。”

原告述称“因被告没有按照节点付款应按照合同约定增加35万元”。

本院认为，原、被告提交的施工合同及补充协议，不违反法律规定，本院予以确认，原、被告均应依约履行。原、被告认可“工程总价款为12120100元，被告已付款8825779.40元。”本院予以确认。关于合同总价款，原告述称“因被告没有按照节点付款应按照合同约定增加35万元”，经审查，2020年11月27日的《施工合同》约定“合同价款300000元(此价为让利价，让利条件是:2020年12月30日前原一期东西区消防工程结算审结完毕并付至最终结算价款的97%，否则此工程按65万元结算)。”被告提交的德嘉2021(联系函)字第05号《工作联系函》系针对结算事宜，出具时间为2021年4月20日，已超过2020年12月30日，案涉合同工程款应按65万元结算。原告施工的合同总价款为12470100元（12120100元+350000元）。原告提交山东德宁安全技术有限公司出具的《消防设施检验报告》，证明案涉工程通过“消防主管部门验收合格”，被告质证认为，该报告属无效检测。被告没有申请鉴定或检测，也没有提交消防验收不合格的证据。被告于2021年4月20日出具关于德州胜利凯旋花园消防工程结算的函，可以证明，案涉工程已经竣工验收合格。被告尚欠原告工程款3644320.6元（12470100元-8825779.40元），被告应当支付原告工程款3644320.6元×95%=3462104.57元。原告提交的证据，不能证明因被告原因造成迟延竣工，其主张逾期竣工违约金，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：

一、德州嘉汇房地产开发有限公司支付德州天泽工业设备有限公司工程款3462104.57元，于判决生效后7日内付清；

二、驳回德州天泽工业设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19940元，由德州天泽工业设备有限公司负担2692元，德州嘉汇房地产开发有限公司负担17248元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判员　　夏祥银

二〇二二年三月二十一日

书记员　　李文燕