四川省泸州市新兴建设劳务有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2015）三中民终字第10046号

上诉人（原审原告）四川省泸州市新兴建设劳务有限公司，住所地泸州市江阳西路30号4号楼72号。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1968年7月24日出生。

委托代理人**，北京市天中律师事务所律师。

上诉人四川省泸州市新兴建设劳务有限公司（以下简称新兴建设公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第08031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成由法官**担任审判长，法官***、法官**参加的合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。

新兴建设公司在一审中起诉称：2014年3月6日中午工地下班后，***通过车库4-2段出料口木梯去吃饭，因木梯搭建的横杆脱落致使木梯侧翻而摔伤。新兴建设公司认为***攀爬工地设施，未选择合理路线行走，本人存在重大过错，其受伤不应构成工伤，故新兴建设公司不应支付其工伤待遇赔偿；同时，***仅工作5天，按照劳动合同约定，其工资为日工资120元，***主张月工资8100元无事实与法律依据。现新兴建设公司不服京通劳仲字[2015]第0367号裁决书，提起诉讼，要求判令新兴建设公司不支付***一次性伤残补助金31282.2元，不支付一次性工伤医疗补助金34758元，不支付一次性伤残就业补助金34758元，不支付停工留薪期间工资48600元，不支付鉴定费200元，不支付住院期间伙食补助费660元，不支付医疗费325.47元。

***在一审中答辩称：首先，***受伤已认定为工伤，新兴建设公司如有异议可申请行政诉讼；其次，按建筑行业标准，***从事的技术工种工资不低于8000元。综上，不同意新兴建设公司的诉讼请求，同意仲裁结果。

一审法院审理查明：2014年3月1日，***入职新兴建设公司处从事木工工作，工作地点位于北京市通州区马驹桥物流B东地块公租房项目。3月6日，***在工作中受伤，随即至北京市大兴区旧宫医院住院治疗，诊断为右股骨干骨折；3月28日，***出院，新兴建设公司支付其住院治疗期间医疗费用。此后，***未再为新兴建设公司提供劳动。2014年11月，***口头向新兴建设公司提出解除劳动关系。经核实，新兴建设公司未为***缴纳工伤保险。

一审法院另查，2014年6月4日，北京市通州区人力资源和社会保障局出具京通人社工伤认（2230T0268223）号认定工伤决定书，认定***所受事故伤害属于工伤；同年11月3日，北京市通州区劳动能力鉴定委员会作出（2014年）劳鉴第00606号劳动能力鉴定、确认结论通知书，认定***目前达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。

其后，***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求新兴建设公司支付一次性伤残补助金31282.2元、一次性工伤医疗补助金34758元、一次性伤残就业补助金34758元、2014年3月6日至9月5日期间停工留薪期间工资48600元、鉴定费200元、住院期间伙食补助金660元、医疗费325.47元、就医交通费1401元。仲裁委经审理作出京通劳仲字[2015]第0367号裁决书，裁决新兴建设公司支付***一次性伤残补助金31282.2元，支付***一次性工伤医疗补助金34758元，支付***一次性伤残就业补助金34758元，支付***2014年3月6日至9月5日期间停工留薪期间工资48600元，支付***鉴定费200元，支付***住院期间伙食补助金660元、支付***医疗费325.47元，驳回***的其他仲裁请求。新兴建设公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼；***认可裁决结果。

一审庭审中，新兴建设公司主张***所受事故不构成工伤，***对此不予认可，新兴建设公司未能提供确实有效证据证明其主张。同时，新兴建设公司主张***日工资为120元，***仅工作5天，为证明其主张，新兴建设公司提交了新兴建设公司与***及其他工人签订的劳动合同（其中记载***及其他工人工作岗位均为木工，日工资120元，计算方式为日工资×出勤天数）。***对此不予认可，主张该劳动合同系新兴建设公司为***申报工伤而补签，其日工资为270元，为反驳新兴建设公司的主张，***提供了书面证人证言。新兴建设公司对此不予认可，***未能进一步提供证据予以反驳。

此外，***主张新兴建设公司未支付出院后检查费用及劳动能力鉴定费，为证明其主张，***提交了医疗费单据、劳动能力鉴定费。新兴建设公司对此不予认可，但未能提供证据予以反驳。

一审法院判决认定：未依法参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；职工在停工留薪期内，用人单位应按原工资福利待遇支付停工留薪期间工资；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，***在新兴建设公司处工作期间发生工伤，新兴建设公司未为***缴纳工伤保险，应依法支付***工伤保险待遇。***所受伤害停工留薪期间应为六个月；对于***的月工资标准，现双方签订的劳动合同记载***日工资为120元，且该份劳动合同与新兴建设公司与其他木工工人签订的劳动合同内容相互印证，***虽予以否认，但未能提供确实有效证据予以反驳，其应承担举证不能的责任，故对新兴建设公司主张的日工资标准，一审法院予以采信，结合***工作性质、建筑工人行业惯例，以及新兴建设公司自认的***实际出勤天数，一审法院综合认定***月工资为3600元。故对新兴建设公司要求不支付***停工留薪期间工资的合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，于法无据，一审法院不予支持。同时，仲裁委确定的一次性伤残补助金数额，不高于一审法院核定的数额，故对新兴建设公司要求不支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费等诉请，均无事实与法律依据，一审法院均不予支持。新兴建设公司虽主张***所受事故不构成工伤，但未能提供确实有效证据予以反驳，故对新兴建设公司的该项意见，一审法院不予采信。

***主张新兴建设公司未支付部分医疗费用，并提供了医疗票据予以作证，新兴建设公司对此不予认可，但未能提供证据予以反驳，故对新兴建设公司要求不支付***医疗费的诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。新兴建设公司、***均认可仲裁委关于交通费的裁决，一审法院对此不持异议。综上，依照《工伤保险条例（2010年修订）》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***一次性伤残补助金人民币31282.2元，于一审判决生效之日起7日内执行清；二、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***一次性工伤医疗补助金人民币34758元，于一审判决生效之日起7日内执行清；三、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***一次性伤残就业补助金人民币34758元，于一审判决生效之日起7日内执行清；四、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***2014年3月6日至2014年9月5日期间停工留薪期间工资人民币21600元，于一审判决生效之日起7日内执行清；五、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***劳动能力鉴定费人民币200元，于一审判决生效之日起7日内执行清；六、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***住院期间伙食补助费人民币660元，于一审判决生效之日起7日内执行清；七、四川省泸州市新兴建设劳务有限公司支付***医疗费人民币325.47元，于一审判决生效之日起7日内执行清；八、驳回四川省泸州市新兴建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

新兴建设公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、***的受伤其应负主要责任，不构成工伤，新兴建设公司对相应后果不承担法律责任。根据和***一起工作的同事陈述，2014年3月6日中午工地下班后，***为了避开人群，早点吃饭，并没有选择新兴建设公司设定的和其他工友相同的正常路线，而是自己用木梯子搭在满掌架横杆上，准备翻越工地设施抄近道离开。正是由于***自己选择了极其危险的路线才导致受伤，属于个人危险行为。***受伤的事实为其下班途中个人危险行为造成的后果。***因自身危险行为陷入险境并导致自己受伤，其个人行为己经超出了用人单位的注意和管理范围。并且，根据《工伤保险条例》第十四条规定:在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故、客运轮渡、火车事故伤害的，可以认定为工伤。与此条规定相反，***受伤是因其个人行为不当造成的，不属于非本人主要责任的事故伤害。故***在上下班途中，因个人危险行为受伤的，不构成工伤。上下班途中的工伤认定应当符合合理路线，而本案实际上超出了用人单位乃至一般正常人的合理预期，不属于本条规定中的“合理路线”。综上，***的行为不满足工伤的构成要件，其受伤结果应由个人承担法律责任，新兴建设公司不对此负责，因此裁决书裁定新兴建设公司承担***的伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金不符合事实和法律。二、***不符合停薪留职的条件，新兴建设公司无须支付其2014年3月至2014年9月停工期间的工资福利待遇。***2014年3月至9月期间的停工行为不满足停薪留职的构成要件。首先，***为劳动合同制职工；其次，***在受伤治疗后，并未与新兴建设公司之间达成任何口头或书面的停薪留职合同，其停工行为属于给予主观和客观现状的自我选择。因此，***6个月的停工期间不属于停薪留职期间，新兴建设公司无理由支付其相应的工资福利待遇。一审判决第四项有误。三、***的月工资应当计算为2610元。退一步讲，即使***符合停薪留职的条件，其月工资也不应当是一审判决中认定的3600元，而是2610元。***的日工资为120元,月计薪天数为21.75天。按上述计算标准，***的月工资应为2610元。因此，一审判决中认定的***的月工资3600不符合事实和法律规定。综上，新兴建设公司认为***不构成工伤，也不满足停薪留职的相关要件，月工资应当是2610元。一审法院认定事实错误。四、一审时程序存在重大错误，法院在2015年5月底给***寄送了民事传票要求***在2015年6月4日9时15分到庭应诉，但***并没有出庭，所以应该把这个情况写在判决书中，但是一审判决中对此没有任何描述，甚至进行错误的描述。一审法院应该进行缺席判决，缺席情况在一审笔录中有记录。故新兴建设公司的上诉请求：1.撤销北京市通州区人民法院（2015）通民初字第08031号民事判决书；2.支持新兴建设公司的一审诉讼请求；3.判令***承担全部诉讼费用。

***未到庭应诉其申请法院书面审理向本院提交了一份书面答辩意见：***服从一审法院判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有劳动合同、京通人社工伤认（2230T0268223）号认定工伤决定书、（2014年）劳鉴第00606号劳动能力鉴定、确认结论通知书、京通劳仲字[2015]第0367号裁决书、医疗费单据、劳动鉴定费票据及当事人庭审陈述意见等在案佐证。

本院认为：本案主要争议焦点在于***受伤是否构成工伤,停工期间的工资福利待遇是否应予以支付。关于新兴建设公司提出***的受伤不构成工伤、停工期间的工资福利待遇不应支付一节。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。新兴建设公司未能提供确实有效证据证明***受伤不构成工伤，亦不能推翻***在新兴建设公司处工作期间发生工伤的事实。根据相关法律规定，未依法参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；职工在停工留薪期内，用人单位应按原工资福利待遇支付停工留薪期间工资。由于新兴建设公司未为***缴纳工伤保险，应依法支付***工伤保险待遇。***所受伤害停工留薪期间应为6个月，新兴建设公司亦应支付该期间的工资。一审法院核定的一次性伤残补助金数额并无不当，故新兴建设公司要求不支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费等诉请，于法无据，本院不予支持。虽然新兴建设公司不予认可***主张部分医疗费用，但未能提供证据予以反驳，故对新兴建设公司要求不支付***医疗费的诉请，一审法院不予支持亦无不当。对于***的月工资标准，新兴建设公司认可***的日工资为120元，一审法院结合***工作性质、建筑工人行业惯例，以及新兴建设公司自认的***实际出勤天数，综合认定***月工资为3600元。新兴建设公司关于***的月工资计算方法于法无据，本院对此不予支持。新兴建设公司提出程序违法一节，无事实证实一审法院存在违反法定程序之情形，本院对新兴建设公司的该项上诉意见不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由四川省泸州市新兴建设劳务有限公司负担（已交纳）；

二审案件受理费10元，由四川省泸州市新兴建设劳务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员**

代理审判员***

二〇一五年九月十六日

书记员杜颖