肥城市住房和城乡建设局、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终3661号

上诉人（原审被告）肥城市住房和城乡建设局，住所地肥城市新城街道向阳街30号。

法定代表人：聂继佩，局长。

委托诉讼代理人：陈仲红，山东信望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月20日出生，汉族，住肥城市。

委托诉讼代理人：李同彬，肥城名扬法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：山东同创市政园林有限公司，住所地泰安市泰山区御碑楼路街166号。

法定代表人：勾玉荣，总经理。

委托诉讼代理人：秦晓志，山东同创市政园林有限公司员工。

委托诉讼代理人：张圣国，山东同创市政园林有限公司员工。

上诉人肥城市住房和城乡建设局（以下简称肥城住建局）因与被上诉人***、山东同创市政园林有限公司（以下简称同创园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

肥城住建局上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***起诉；2．一、二审案件受理费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、本案基本事实。2011年6月20日，上诉人肥城住建局与被上诉人同创园林公司签订《施工合同》一份，由上诉人将案涉工程发包给被上诉人同创园林公司，合同约定“工程名称：肥城市大桥路绿化及路灯等工程，工程地点：大桥路，工程内容：施工图纸范围内所有内容，合同工期总日历天数：60天，合同价款：金额（大写）：贰佰捌拾万零柒佰肆拾元（小写）2,800,710元。”上诉人在发包人处加盖公章并加盖张新军个人印章，同创园林公司在承包人处加盖公章并加盖李道久个人印章。2011年7月18日，同创园林公司（合同中为甲方）与***(合同中为乙方）签订《建设工程项目承包合同》，约定：“工程名称：肥城市大桥路绿化及路灯等工程，工程地点：大桥路，工程合同价：(大写）：贰佰捌拾万零柒佰肆拾元（小写）2,800,740元。乙方用甲方资质承包此工程，乙方向甲方交纳以上工程总造价的5.86%作为管理费（含税）。工程施工中所发生的材料费、人工费、机具租赁费、临设费及职工医疗劳动保险、教育培训等一切费用均由乙方负责，所有债权债务、责任事故均由乙方负责，与甲方无任何连带责任。双方约定的工程管理费及税金的支付方式和时间：建设单位的工程款到达甲方账户三日内，甲方扣除乙方应交管理费和税金后余款全部支付乙方(如税金代扣则乙方必须给甲方提供相应的税票)。工程竣工验收后乙方必须及时办理工程结算，结算审计费和因此发生相关费用由乙方自行承担，甲方协助办理。”二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定是错误的，实际施工人有三种不同的类型：一种是无资质挂靠有资质单位承揽工程的挂靠实际施工人；第二种是非法转包的转包实际施工人；第三种是违法分包的分包实际施工人。该规定所指的“实际施工人”是指转包实际施工人和分包实际施工人，而不是挂靠实际施工人。根据该规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。只有转包或分包实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，并在查明发包人欠付转包人或分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付工程款范围内对转包或分包实际施工人承担责任。本案中，同创园林公司是出借资质的被挂靠人，而不是转包工程的转包人或分包工程的分包人；***既不是转包实际施工人，也不是分包实际施工人，而是挂靠实际施工人。原判决把挂靠实际施工人***当作是转包或分包实际施工人，从而确认***具有诉讼主体资格，适用法律错误。三、被上诉人***不具有诉讼主体资格。一审判决认定***以转包实际施工人或分包实际施工人的诉讼主体资格缺乏证据证明，属于事实不清，证据不足。事实上，上诉人在发包工程时和同创园林公司签订施工合同，***是代表同创园林公司，由其委派到工地的、全权管理工程施工和处理相关事宜的项目负责人，上诉人根本不知道***是实际施工人。***借用他人资质承揽工程的挂靠实际施工人身份也是在本次诉讼中，上诉人庭前阅卷后才知晓的。四、本案案涉款项的迟延支付，系由被上诉人同创园林公司所造成。合同签订后，被上诉人同创园林公司施工，上诉人按照合同约定支付工程款。不知什么原因，付款过程中，被上诉人同创园林公司突然不能提供上诉人所要求的发票，导致案涉工程款的支付中止。只要同创园林公司提供发票，上诉人会及时付款的。综上所述，借用他人资质的挂靠实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对人主张工程款。恳请贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的起诉。

***辩称，一审认定事实正确，适用法律适当，请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

同创园林公司辩称，请求：1.确认剩余工程款数额应是86万元人民币：2.***解封在一审中查封的同创园林公司账户，并赔偿同创园林公司因查封造成的损失30万元人民币(包含剩余工程款需开发票时产生的税费)：3.同创园林公司提供发票后，肥城住建局按照合同约定将剩余工程款汇至同创园林公司账户。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令肥城住建局、同创园林公司支付工程款711,366元；2.本案诉讼费、财产保全费等一切费用均由肥城住建局、同创园林公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月20日，被告肥城住建局与被告同创园林公司签订《施工合同》一份，由被告肥城住建局将涉案工程发包给被告同创园林公司，合同约定：“工程名称：肥城市大桥路绿化及路灯等工程，工程地点：大桥路，工程内容：施工图纸范围内所有内容，合同工期总日历天数：60天，合同价款：金额（大写）：贰佰捌拾万零柒佰肆拾元（小写）2,800,740元。肥城住建局在发包人处加盖公章并加盖张新军个人印章，同创园林公司在承包人处加盖公章并加盖李道久个人印章。2011年7月18日，被告同创园林公司（合同中为甲方）与原告***（合同中为乙方）签订《建设工程项目承包合同》，约定：“工程名称：肥城市大桥路绿化及路灯等工程，工程地点：大桥路，工程合同价：（大写）：贰佰捌拾万零柒佰肆拾元（小写）2,800,740元。乙方用甲方资质承包此工程，乙方向甲方交纳以上工程总造价的5.86%作为管理费（含税）。工程施工中所发生的材料费、人工费、机具租赁费、临设费及职工医疗劳动保险、教育培训等一切费用均由乙方负责，所有债权债务、责任事故均由乙方负责，与甲方无任何连带责任。双方约定的工程管理费及税金的支付方式和时间：建设单位的工程款到达甲方账户三日内，甲方扣除乙方应交管理费和税金后余款全部支付乙方（如税金代扣，则乙方必须给甲方提供相应的税票）。工程竣工验收后乙方必须及时办理工程结算，结算审计费和因此发生的相关费用由乙方自行承担，甲方协助办理。”原告***对涉案工程进行施工，涉案工程已经竣工验收合格。诉讼中，原告***主张涉案工程款总计为3,308,443元，被告肥城住建局主张涉案工程结算价为4,261,366元，***与肥城住建局均认可未付工程款数额为711,366元。2021年5月31日，原告***诉至一审法院，要求两被告支付剩余工程款711,366元。案经开庭审理，因被告同创园林公司对工程款支付手续有异议，致法院调解未果。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同系无效合同。本案中，原告***无相应的建筑资质，其借用被告同创园林公司的资质与被告肥城住建局签订的施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工的涉案工程已竣工验收合格，两被告对此均无异议，一审法院对此事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告主张欠付剩余工程款数额为711,366元，被告肥城住建局对欠付数额无异议，故其应对原告承担付款责任。现原告***作为实际施工人要求被告肥城住建局支付工程欠款711,366元，事实清楚、证据充分，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于原告要求被告同创园林公司承担责任的主张。一审法院认为，原告的该主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告肥城市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内，支付原告***工程款711,366元；二、驳回原告***对被告山东同创市政园林有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,914元，减半收取计5,457元，保全费4,120元，由被告肥城市住房和城乡建设局负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***借用同创园林公司的资质承包涉案工程并实际进行施工，涉案工程已竣工并交付使用，各方当事人对此均无异议，***作为实际施工人要求发包人肥城住建局在欠付工程款范围内承担责任亦不违反法律规定，肥城住建局、***对欠付工程款的数额均无异议，一审法院据此认定肥城住建局应支付涉案欠付工程款并无不当，应予支持。综上所述，肥城住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,914元，由上诉人肥城市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕经纶

审判员　　于永刚

审判员　　井　慧

二〇二一年十月二十五日

书记员　　赵思敏