某某与张家口拓源绿化工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省尚义县人民法院

民事判决书

（2018）冀0725民初62号

原告：**，男，1978年7月12日生，汉族，农民，住***市赤城县（未到庭）。

委托诉讼代理人：***，河北同仁和律师事务所律师。

被告：***拓源绿化工程有限公司，住所地***市宣化区春光乡四方台村西路南。

法定代表人：***，该公司经理。

被告：***，男，1988年3月26日生，汉族，***拓源绿化工程有限公司法定代表人，住***市宣化区。

二被告委托诉讼代理人：***（***父亲），男，1962年11月23日生，汉族，住***市宣化区。

二被告委托诉讼代理人：***，河北海龙律师事务所律师。

第三人：闫克军，男，1961年6月16日生，汉族，农民，住***市赤城县。

原告**与被告***拓源绿化工程有限公司、***、第三人闫克军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人***，被告***拓源绿化工程有限公司、***及其委托诉讼代理人***、***，第三人闫克军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告返还原告垫付的保证金人民币120万元并赔偿经济损失，赔偿的损失要求按月息2分计息；2.判令二被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2015年12月8日，原告与被告***拓源绿化工程有限公司、第三人闫克军签订工程施工项目合作协议书。协议书约定由原告**、第三人闫克军出资，被告***拓源绿化工程有限公司负责承包尚义县退化林分改造试点项目。原告与第三人享有70%的股份，被告***拓源绿化工程有限公司享有30%的股份。原告负责该项目会计、出纳人员的任用，本项目的进度往来款开立专用账户。合同签订后原告向被告***拓源绿化工程有限公司垫付保证金人民币120万元。然而被告***拓源绿化工程有限公司却一直未能完成承包事务，也未按协议约定开立专用账户，已构成严重违约。后原告得知，被告***作为***拓源绿化工程有限公司的法定代表人，私自将原告垫付的保证金挪用于自己承包的工程项目。更令人气愤的是，***个人承包的工程为尚义县退化林分改造试点项目。

综上可见，被告***拓源绿化工程有限公司存在明显的欺诈行为，该公司就是以工程施工项目合作为由，为***个人套取资金。被告***拓源绿化工程有限公司未能完成承包事宜等约定义务已构成违约。而被告***利用其法定代表人的身份将保证金用于其个人承包项目给原告造成巨大经济损失，其个人应承担连带还款责任。为此，原告为维护自己的合法权益，依照相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告***拓源绿化工程有限公司、***在法定期限内没有提交书面答辩状。庭审时辩称，原告的起诉状所述事实与理由完全背离案件的真实情况。双方签订合同时，为什么要以拓源公司的名义签？拓源公司是家庭公司，股东是***及其母亲***，实际经营人是***的父亲，闫克军与***的父亲是战友关系，交情深厚，在这种情况下，闫克军介绍**来投资共同完成项目。双方有存在合同的事实，原告的120万元是在履行合同的出资义务，而不是垫付的资金。签订的合同体现了承揽尚义小蒜沟的工程，拓源公司受**、闫克军的委托全权投入。***是以公司法人代表的身份履行职务，不存在欺诈行为。双方现在仍在履行合同中。原告的起诉没有法律依据，希望法庭驳回原告的诉讼请求。

第三人闫克军辩称，一、被答辩人***拓源绿化工程有限公司违反《工程施工合作协议书》已构成违约，应返还原告垫付的投标保证金，并赔偿经济损失。2015年12月初，***联系到我，给我介绍被答辩人***认识。后被答辩人***带我参观了被答辩人***拓源绿化工程有限公司。***作为拓源公司的法定代表人向我介绍了尚义县退化林分改造项目，并向我提出合作邀请。我找到原告**希望共同合作完成此项工程。2015年12月8日，我、原告**、被答辩人拓源公司三方经协商，签订《工程施工合作协议书》。协议约定，由我与**出资，拓源公司负责投标承包尚义县退化林分改造项目。合同签订后，**向拓源公司支付了120万元的投标保证金，但拓源公司却一直未办理相关的投标手续。当我与**追问投标款项去向并要求其提供保证金收据时，拓源公司以各种理由予以推脱。后经我们从《中国采招网》查询，拓源公司从未参与过尚义县退化林分改造项目的招投标。可见，被答辩人未履行合作协议约定义务，根本没能承包该项目已构成违约，应当向原告**返还垫付的投标保证金并赔偿经济损失。二、被答辩人***作为拓源公司的法定代表人，利用其职务身份，将**垫付给拓源公司的投标保证金转入其个人账户，并利用这笔投标保证金用于其个人的工程业务。后经打听得知，***个人承包的工程竟是尚义县退化林分改造项目。显而易见，我与**都是被拓源公司所骗，将**的钱骗走，干***自己的活。因此，**龙也应承担共同还款责任。综上所述，答辩人认为，拓源公司、***依法应当承担还款义务，并赔偿全部经济损失。

经审理查明，原告**、第三人闫克军以乙方的身份与甲方被告***拓源绿化工程有限公司于2015年12月8日签订了《工程施工合作协议书》。该协议约定，甲、乙双方共同承包建设尚义县退化林分改造项目工程及相关配套工程项目的施工。该项目中标造价约500万元人民币。***拓源绿化工程有限公司占股30%，**、闫克军为实际出资人，占股70%。该项目与总承包单位签订分包合同由***拓源绿化工程有限公司负责，承建公司内部合同由甲、乙双方股东签字后生效。违约责任是，如有违约，则违约方赔偿守约方由此产生的经济损失。合同签订后，**于2015年12月14日以尚义项目保证金打入***拓源绿化工程有限公司账户120万元人民币。随后，***就将此款转到了工行自己的账户上。同年底，闫克军雇用小蒜沟居民三人在工地工作（伐死树）11.5天。当得知所承包的工程不是由***拓源绿化工程有限公司承包，而是***个人承包后，闫克军停止了在该工地的工作。***拓源绿化工程有限公司就该项目工程没有与任何建设部门签订分包协议。

2015年9月12日，尚义县林业局与***崇泰园林景观工程有限公司签订了《尚义县2015/2016年度退化林分改造工程施工第四标段合同书》，将第四标段（即尚义县小蒜沟工程）退化林分改造工程承包给了***崇泰园林景观工程有限公司。

2015年12月20日，***与***崇泰园林景观工程有限公司签订了《工程合同协议书》，***崇泰园林景观工程有限公司将自己承包的上述工程转包给了***。当日，***将**打入***拓源绿化工程有限公司账户上的款(此时款已转到***个人账户)，向***崇泰园林景观工程有限公司交纳了57万元的管理费。2016年2月6日又交纳了29.3万元的其他费用，剩余款用于采购等其他费用。

本院认为，**、闫克军与***拓源绿化工程有限公司2015年12月8日签订《工程施工项目合作协议书》，承包尚义县退化林分改造试点项目（小蒜沟工程）。尚义县林业局已于2015年9月12日承包给了***崇泰园林景观工程有限公司。虽然《工程施工项目合作协议书》为有效合同，但被告***拓源绿化工程有限公司已经不能按照《工程施工项目合作协议书》的条款再承包该项目工程，是造成合同不能履行的直接原因。本案中，***与***崇泰园林景观工程有限公司签订《工程合作协议书》，其辩称系以***拓源绿化工程有限公司法定代表人身份履行职务行为，因无据证实不予认定。***将原告打入***拓源绿化工程有限公司的保证金120万元，个人占有并用作承包他人工程的资金使用，侵犯了原告的合法权益。综上所述，**、闫克军与***拓源绿化工程有限公司签订的《工程施工项目合作协议书》，因未能履行，**投入的保证金120万元应予返还。由于此款由***个人占有使用，故***应负连带返还责任。***拓源绿化工程有限公司法定代表人***利用职务之便，将原告**投入的保证金个人占有使用，占有使用期间给原告造成的损失，应以支付利息的方式予以赔偿。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，占用期间按年利率6%的标准计算。计息时间从2015年12月20日始至给付之日止。***应负连带赔偿责任。原告诉求月息2分的利息，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定判决如下：

一、被告***拓源绿化工程有限公司返还原告**投入其公司的保证金120万元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清；

二、被告***拓源绿化工程有限公司赔偿原告**投入其公司保证金120万元的利息损失，利息从2015年12月20日起，按年利率6%计算至还款之日止。

被告***对上述（一）、（二）项负连带返还赔偿责任。

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15600元，诉讼保全费5000元，计20600元，由二被告负担，并于本判决发生法律效力后十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。

审判长白守生

审判员***

人民陪审员冀强

二〇一八年七月二十六日

书记员温艳花