张家口拓源绿化工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀07民终2454号

上诉人（原审被告）：张家口拓源绿化工程有限公司，住所地张家口市宣化区春光乡四方台村西路南。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：常艳霞，河北海龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1988年3月26日出生，汉族，张家口拓源绿化工程有限公司法定代表人，住张家口市宣化区。

委托诉讼代理人：常艳霞，河北海龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年7月12日出生，汉族，住张家口市赤城县。

委托诉讼代理人：***，河北同仁和律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1961年6月16日出生，汉族，住张家口市赤城县。

上诉人张家口拓源绿化工程有限公司（以下简称拓源公司）、***因与被上诉人**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省尚义县人民法院（2018）冀0725民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拓源公司、***的委托诉讼代理人常艳霞，被上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

拓源公司、***上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反不告不理的民事诉讼法基本原则。被上诉人起诉返还120万元保证金的理由是：***作为拓源公司的法定代表人，私自将**垫付的保证金挪用于自己承包的工程项目，该公司就是以工程施工项目合作为由，为***个人套取资金，是明显的欺诈行为。现在案件不争的事实是，项目工程三年施工期，已经施工两年，进入了最后一年的养护期。工程是客观存在的。如果按照一审法院的逻辑，***个人的工程，不是拓源绿化的工程，那么，***就是骗取被上诉人120万元，这不是民事欺诈而是刑事诈骗。被上诉人开庭前调取了宣化区经济侦查大队的侦查卷，本案不构成诈骗公安已有定论。不告不理，是民事诉讼法的基本原则。被上诉人一审主张合同欺诈，却没有在一年内向仲裁机构、人民法院提出撤销合同的诉讼请求。上诉人从来没有撤销合同诉求，上诉人既没有诈骗，更没有欺诈，工程实实在在的客观存在，何来返还的判决结果。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定为，拓源绿化与上诉人的《工程施工项目合作协议书》为有效合同，但已经不能在承包协议书所指工程。***与崇泰园林绿化工程有限公司《工程合作协议书》是***的职务行为，无据证实。上诉人有充分的证据证实，***与崇泰公司签订合同的行为，是职务行为。1.家族公司：拓源绿化公司的股东是***和其母亲***；实际经营、决策人是***父亲***，这是典型的家族私营公司。2.行业内屡见不鲜：崇泰公司为规避非法转包，要求***个人与其签订合作协议，合同履行过程中的工程款项，又以项目负责人的身份申报，这在建筑行业，虽然违规，但司空见惯，屡见不鲜。3.一审法院为回避欺诈超过一年撤销期限的说法，认定双方协议书为有效合同。那么，就应当认定合同条款是双方的真实意思表示。双方协议书前置条款中特意注明：“具体内容以分包合同为准”，结尾部分4.4.1声明：“与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据等作为本协议的一部分”。与被上诉人签订《工程施工项目合作协议书》时，是由**、***、***、***、***共同在场商量签订的，这一点被上诉人在庭审时也是认可的，被上诉人明知道***以个人名义是签不出分包合同的，也明知***签订合同代表的是家族企业，是在履行职务行为。2015年9月，尚义县林业局就通过招投标形式将工程发包给中标单位：张家口崇泰园林绿化工程有限公司，并在《中国采招网》公示。2015年12月8日，双方才签订协议书。我们有理由相信，作为业内人士的被上诉人，在签订合同，尤其是付出120万元的时候，二人是查询并看到网上公示的。并且被上诉人没有任何证据能够证明被上诉人和我们约定的是中标而非分包，相反我方在与被上诉人签订的协议中明确写明了此工程为分包而非中标。一审庭审中，***当庭解释说，在2016年春节后得知工程是崇泰公司中标的，由此可以说明项目工程在交付被上诉人进场施工90多天后，被上诉人停止了工程施工，被上诉人纯粹是在对他们的违约找借口。三、一审法院认定拓源公司己不能按照合同条款承包工程，是造成合同不能履行的直接原因。此认定完全错误。1.合同已经履行。***与崇泰签订合同后，立即带领两被上诉人到达施工现场，负责接待的小蒜沟***站长***当庭作证证实：公司的法人来了，镇政府通知我监督他们伐死树，法人是小胡，小胡还向我介绍了开奥迪Q7的何老板，还有后来现场施工的***，此二人为他这个工程的合作伙伴。证人阎某、王某当庭作证证实：在冬季伐树完毕后，被上诉人拖欠证人阎某、王某二人的人工工资。当时被上诉人***说年后还要来继续施工，需要你二人留在工地帮我找工人施工，等年后开工时再给你们结工资。在庭审中，被上诉人***对此认可。2.合同完全有条件继续履行：按照协议书约定，被上诉人负责项目工程的投资、全面组织施工、负责会计、出纳。是被上诉人的不投资、不作为，撤出工地，上诉人才无奈单方施工。如果被上诉人继续履行协议书，施工项目与崇泰公司中标工程是同一工程，工程款明确数额约500万元，那么，工程来源是转包还是一手中标，会损害到被上诉人什么合法权益，会增加其投资风险，还是会改变被上诉人70％的利润分红,现在摆在我们面前的事实是,***履行拓源绿化公司法人职务与崇泰公司签订承包的小蒜沟工程一直由拓源公司在施工并且工程即将结束。保护合同诚信履行，是合同法的立法原则。被上诉人违约，不履行投资义务、施工义务。还让经侦、法院轮流查封上诉人账户，造成工期延误，施工成本增大，企业信誉受到诋毁。如此损失谁来承担，违约责任谁来承担。一审法院的判决，等于支持、鼓励被上诉人违约。

**辩称，一、履行合作协议的主体应是拓源公司，***个人承包项目与本案不具有关联性。本案所涉《工程施工项目合作协议书》的主体为拓源公司、**及***。拓源公司作为拟制法人，具有承担民事责任的能力及义务，应当依法履行合同义务，按照协议约定就尚义县退化林分改造试点项目进行招投标申报、项目的承揽。现被答辩人以***个人承包的业务就是公司履行义务的借口和理由不能成立。首先，对于公司与个人是不同的二个法律主体。其次，绿化工程项目的施工单位必须具有相应的资质。再次，所谓的家族企业都公司的内部股权的分配问题，与公司对外独立承担民事责任没有关联性。最后，法定代表人的个人行为不能混同于公司行为。这也是最基本的法律常识。现被答辩人企图将公司义务转嫁给***个人，既无事实依据也不存在法律依据。其目的就是为了混淆视听，逃避返还保证金义务。二、本案所涉项目已由崇泰园林绿化工程有限公司承包，答辩人与被答辩人签订的合同协议己不能实际履行，该协议已当然解除，被答辩人应返还保证金120万元。答辩人与被答辩人约定的合作项目为尚义县退化林分改造试点项目，该项目己由张家口崇泰园林绿化工程有限公司中标承包。拓源公司根本不可能履行协议约定，导致该协议已当然解除。由于在协议签订后，答辩人向拓源公司打入120万元的保证金，现理应返还120万元给答辩人。此外，被答辩人***作为拓源公司的法定代表人，利用职务之便，将这120万元的保证金用于承包自己的工程项目，因而其应当对返还120万元的保证金并承担资金占用损失的连带返还责任。

***辩称，我们从网上查到不是拓源公司的合同，是崇泰公司的合同，最后又补充一份***个人与崇泰公司签订的合同，我们是冲拓源公司有资质才合作，结果是崇泰公司。崇泰公司没有招标的权利，到现在什么收据都没有给我们。

**向一审法院起诉请求：1.请求依法判令拓源公司、***返还我垫付的保证金人民币120万元并赔偿经济损失，赔偿的损失要求按月息2分计息；2.判令拓源公司、***承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：**、***以乙方的身份与甲方拓源公司于2015年12月8日签订了《工程施工合作协议书》。该协议约定，甲、乙双方共同承包建设尚义县退化林分改造项目工程及相关配套工程项目的施工。该项目中标造价约500万元人民币。拓源公司占股30%，**、***为实际出资人，占股70%。该项目与总承包单位签订分包合同由拓源公司负责，承建公司内部合同由甲、乙双方股东签字后生效。违约责任是，如有违约，则违约方赔偿守约方由此产生的经济损失。合同签订后，**于2015年12月14日以尚义项目保证金打入拓源公司账户120万元人民币。随后，***就将此款转到了工行自己的账户上。同年底，***雇用小蒜沟居民三人在工地工作（伐死树）11.5天。当得知所承包的工程不是由拓源公司承包，而是***个人承包后，***停止了在该工地的工作。拓源公司就该项目工程没有与任何建设部门签订分包协议。2015年9月12日，尚义县林业局与张家口崇泰园林景观工程有限公司签订了《尚义县2015/2016年度退化林分改造工程施工第四标段合同书》，将第四标段（即尚义县小蒜沟工程）退化林分改造工程承包给了张家口崇泰园林景观工程有限公司。2015年12月20日，***与张家口崇泰园林景观工程有限公司签订了《工程合同协议书》，张家口崇泰园林景观工程有限公司将自己承包的上述工程转包给了***。当日，***将**打入拓源公司账户上的款(此时款已转到***个人账户)，向张家口崇泰园林景观工程有限公司交纳了57万元的管理费。2016年2月6日又交纳了29.3万元的其他费用，剩余款用于采购等其他费用。

一审法院认为，**、***与拓源公司2015年12月8日签订《工程施工项目合作协议书》，承包尚义县退化林分改造试点项目（小蒜沟工程）。尚义县林业局已于2015年9月12日承包给了张家口崇泰园林景观工程有限公司。虽然《工程施工项目合作协议书》为有效合同，但拓源公司已经不能按照《工程施工项目合作协议书》的条款再承包该项目工程，是造成合同不能履行的直接原因。本案中，***与张家口崇泰园林景观工程有限公司签订《工程合作协议书》，其辩称系以拓源公司法定代表人身份履行职务行为，因无据证实不予认定。***将**打入拓源公司的保证金120万元，个人占有并用作承包他人工程的资金使用，侵犯了**的合法权益。综上所述，**、***与拓源公司签订的《工程施工项目合作协议书》，因未能履行，**投入的保证金120万元应予返还。由于此款由***个人占有使用，故***应负连带返还责任。拓源公司法定代表人***利用职务之便，将**投入的保证金个人占有使用，占有使用期间给**造成的损失，应以支付利息的方式予以赔偿。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，占用期间按年利率6%的标准计算。计息时间从2015年12月20日始至给付之日止。***应负连带赔偿责任。**诉求月息2分的利息，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定判决：一、张家口拓源绿化工程有限公司返还**投入其公司的保证金120万元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清；二、张家口拓源绿化工程有限公司赔偿**投入其公司保证金120万元的利息损失，利息从2015年12月20日起，按年利率6%计算至还款之日止。**龙对上述（一）、（二）项负连带返还赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，诉讼保全费5000元，计20600元，由二被告负担，并于本判决发生法律效力后十日内交纳。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，**、***与拓源公司签订的《工程施工项目合作协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。该合作协议书约定，该项目与总承包单位签订分包合同由拓源公司负责。尚义县林业局将涉案项目承包给了张家口崇泰园林景观工程有限公司。这就导致拓源公司已经不能按照《工程施工项目合作协议书》的条款再承包该项目工程，致使**、***的合同目的无法实现。原审法院据此判决拓源公司返还**投入其公司的保证金并承担利息损失并无不当，本院予以支持。有关***主张其与张家口崇泰园林景观工程有限公司签订的《工程合作协议书》系以拓源公司法定代表人身份履行职务行为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因拓源公司、***未能提供证据予以证明，对其主张本院不予支持。***将**打入拓源公司的保证金120万元，个人占有并用作承包他人工程的资金使用，侵犯了**的合法权益。原审法院以此判决由***负连带返还责任亦无不当，本院予以支持。综上所述，张家口拓源绿化工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由上诉人张家口拓源绿化工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*巍

审判员姜兵

二〇一八年十月十六日

书记员***