某某、四川美佳华建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川34民终961号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月出生，汉族，村民，住四川省江安县。

委托诉讼代理人：熊燕，四川公生明律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：四川美佳华建设工程有限公司，住所地：四川省西昌市高枧乡。

法定代表人：胡玉龙，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张霞，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人四川美佳华建设工程有限公司（以下简称美佳华公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人熊燕，被上诉人美佳华公司的委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初146号民事判决，改判上诉人和被上诉人之间存在劳动关系；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系错误。建筑施工企业与劳动者之间不形成劳务关系。我国法律禁止建筑施工企业将劳务分包给自然人，建筑装修工程拆分成抹灰、木工、漆工等分包给工人，违反合同法、建筑法的强制性规定。建筑施工企业应当承担用工主体责任，根据规定应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被上诉人与自然人郑雄签订装修工程施工合同，上诉人为被上诉人招用工人，被上诉人与上诉人之间是建筑施工企业与劳动者的关系，不能形成劳务关系。二、原审法院未认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系错误。被上诉人和上诉人符合法律规定的主体资格，上诉人提供的劳动是被上诉人业务组成部分，上诉人是在被上诉人监督下工作，上诉人负责贴瓷砖工作是根据项目经理王某的安排，并在其指挥、监督下完成。上诉人通过刘某介绍到被上诉人处工作，刘某是被上诉人的工作人员，授权代理人代表被上诉人招用上诉人。因上诉人工作时间仅1天，上诉人提供了刘某、邱茂兰证人证言、录音、工程总监王健勇及项目经理王某垫付医药费的收据已足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

美佳华公司辩称，原审法院查明事实正确，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院诉讼请求：1.确认原告和被告之间存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：被告美佳华公司系经西昌市食品药品和工商质量监督局登记的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围：建筑装修装饰工程等。原告***是专门安某的技术工人。2018年7月5日，原告经被告美佳华公司的员工刘某介绍，自带贴砖工具到被告美佳华公司承揽的月城丽景二期6-2-16-3房安某，并告知原告工资是计件，按每平方30元计算。2018年7月6日上午10时许，原告在安某过程中不慎被电锯切伤手，原告受伤后，被告美佳华公司施工现场管理人员王某打120电话将原告送至医院救治，美佳华公司员工王健勇分两次为原告垫付医疗费用30000.00元。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月3日受理了***申请确认自己与美佳华公司之间存在劳动关系一案，并于2018年11月18日作出西市劳人仲案字[2018]281号仲裁裁决书，驳回了***的仲裁请求。***因不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。原告***与被告美佳华公司员工刘某系同学关系。

原审法院认为，首先，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。原告与被告之间是否存在劳动关系，应参照劳动和社会保障部（劳社部发<2005>12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，并结合劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，用人单位依法制定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合确定。本案中，美佳华公司的员工刘某因与原告系同学关系，并且知道原告也是安某的技术工人，才介绍原告安某，在安某时，原告自己携带了安某的主要劳动工具，工作时间也由原告自己决定。原告在安某前后及期间，原告未与被告美佳华公司就劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等事项进行当面协商或电话沟通。因此，原告提供的劳动虽是被告美佳华公司业务的组成部分，但原告来美佳华公司施工现场安某具有偶然性和临时性，与被告之间不具有业属关系，用人单位的规章制度并不适用于劳动者。从原告劳动时自身携带劳动工具看出，被告并未给原告提供基本劳动条件，原告安某的报酬标准，是由刘某转达的，也缺乏能够认定双方存在劳动关系的比如工资支付凭证、工作证、招工登记报名表、考勤记录等凭证。因此，原告与被告之间未构成劳动关系。其次，劳务关系是指劳动者与用人者根据约定，由劳动者提供劳动服务，用人者依照约定支付劳务报酬的一种法律关系。劳务关系与劳动关系的区别主要有五点:一是主体不同，劳动关系的主体是特定的，一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人和自然人之间的关系；二是关系不同，劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。而劳务关系的两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬；三是劳动主体的待遇不同，劳动关系的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬；四是适用的法律不同，劳动关系适用劳动法，而劳务关系则适用合同法；五是合同的法定形式不同，劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。本案中，原告与被告之间不存在行政管理关系，原告安某的报酬标准是刘某转告，因此二者之间只存在经济关系，原告通过刘某得知报酬标准后表示认可，并没有进一步要求社会保险等各种福利待遇的意愿，原告与被告之间仅仅是偶然、临时地通过刘某建立了劳务关系。因此，原告与被告之间的关系完全符合劳务关系的特征，二者之间形成劳务关系。原告在庭审提交的证据《西昌市家庭装饰工程施工合同》及两份收据，不能证明原告接受被告美佳华公司的管理、指挥或监督，被告美佳华公司依法制定的规章制度适用于原告，被告美佳华公司向原告提供基本劳动条件等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告主张原被告之间存在劳动关系，负有证明双方存在劳动关系的举证责任，但原告提交的证据不能够证明原告所主张的事实，应当承担不利后果。综上所述，对原告请求确认原被告间存在劳动关系的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提交了以下证据：证人刘某出庭作证，证明美佳华公司项目经理王某叫证人安某，因证人无时间，证人打电话告知上诉人***是否去安装，并告知***劳动报酬计算为每平方30元。证人和上诉人都要听从美佳华公司的安排和管理。经本院主持质证，被上诉人美佳华公司认为证人参加了仲裁和一审庭审，证人证言不能达到上诉人的证明目的。本院认为证人证言能证实上诉人***是通过证人介绍到美佳华公司安某，但是否能达到证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系需要结合案件事实后予以认定。被上诉人美佳华公司在二审中未向本院提交任何新证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，2018年7月4日，被上诉人美佳华公司承揽的月城丽景二期6-2-16-3房屋需安某，被上诉人美佳华公司的项目经理王某打电话询问刘某是否能从事，刘某因工作繁忙无法安装，刘某便打电话给上诉人***，告知安某的地点以及劳动报酬计算方式为每平方30元，上诉人***表示同意。2018年7月5日，刘某带领上诉人***到月城丽景，刘某向被上诉人美佳华公司项目经理王某电话询问密码后进入6-2-16-3房屋，刘某向***告知安装事项后即离开。上诉人***自身携带安某的工具开始独立包管道、安某。被上诉人美佳华公司项目经理王某后达到施工现场，简单向***做了工作交代，指定完成安某的总体时间以及计算劳动报酬的方式，由上诉人***自行安排自己每天的工作时间。2018年7月6日上诉人***在安某中受伤。

本院认为，***的诉讼请求为要求确认与美佳华公司存在劳动关系，故本案纠纷为劳动合同纠纷案由项下的确认劳动关系纠纷，一审确认为劳动争议纠纷，过于宽泛，不够准确。本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系？

劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动。这是判断劳动关系是否存在的关键。劳务关系是劳动者与用人单位根据口头或书面约定，由劳动者提供一次性的或者特定的劳动服务，用人单位依约向劳动者支付劳动报酬，支付劳动报酬的方式为一次性的即时结清或按阶段按批次支付，没有一定的规律性。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此无身份上的从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务。上诉人***经刘某介绍到月城丽景二期6-2-16-3房屋安某，不是被上诉人美佳华公司直接招用，被上诉人美佳华公司并无直接用工的合意。上诉人***安某的工作内容特定，在月城丽景二期6-2-16-3房屋安装完瓷砖后，被上诉人美佳华公司无继续为其安排工作的用意。上诉人***的劳动报酬是按照工程量计算，正常情况下为在完工后被上诉人美佳华公司即时结清。上诉人***在工作中不受被上诉人美佳华公司特定的考勤、考核、劳动纪律等规章制度的约束。因此，参照原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案除上诉人***与被上诉人美佳华公司具备法律规定的主体资格，劳动报酬由被上诉人美佳华公司支付，安某的工作是被上诉人美佳华公司的业务组成部分外，上诉人***并非长期、持续、稳定的在被上诉人美佳华公司工作，工程安装完成后，***不再受被上诉人公司的指挥、安排和调动，上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的行政从属关系，上诉人***也未成为被上诉人公司的成员，故双方之间不符合上述劳动关系成立必须具备的三个实质要件，双方之间劳动关系不成立。***主张与被上诉人美佳华公司系劳动关系的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人***在为被上诉人美佳华公司提供劳务过程中受伤，可通过其他法律途径解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　江

审判员　蒋　强

审判员　江毅夫

二〇一九年七月二十五日

书记员　杨　涛