四川某某建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1492号 上诉人（原审被告）：四川***建设工程有限公司。住所地四川省成都市高新区盛和一路**********。 法定代表人：王珂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川嘉云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：***，男，1952年7月1日出生，汉族，系***之父，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：***，男，1956年3月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人四川***建设工程有限公司（以下简称***建司）因与***建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人***建司委托诉讼代理人***，被上诉人***委托诉讼代理人***、***到庭参加了询问。本案现已审理终结。 ***建司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.原审认定***、“***”（一审将名字认定错误）收取***保证金60万元之行为系职务行为没有事实依据，***、***并非***建司员工，***建司也未对其授权。原审未对是否构成表见代理进行评判，***也没有主张表见代理。2.原审认定***建司收取工程款60万元没有任何事实依据，***也没有主张支付或返还工程款，而原审却判决返还工程款60万元。3.原审认定双方之间合同无效，但却支持了支付利息，明显矛盾，属于认定事实不清。二、一审程序违法，漏列当事人。从原审***提供的证据来看，向***收取保证金的是案外人***、***。***、***应当参加诉讼承担责任，因此，原审漏列当事人。三、根据一审庭审笔录，***主张将钱支付给***和***是因为承包合同中没有约定***建司账户，所以将保证金支付给***个人。《土石方工程内部施工合作协议书》的甲方是加盖的***建司的合同专用章，在合同章上明确列明公司开户银行及账号，与案涉相关的建设施工总承包合同中列明的账号和户名是一致的，且建设工程施工总承包合同以及《土石方工程内部施工合作协议书》是***一审作为证据向一审法院提交，说明***持有该两份证据，且两份证据内容全部是知晓和认可的，所以在一审中***所称因《土石方工程内部施工合作协议书》没有列明收款账号所以支付给***与相关事实不符。其次《土石方工程内部施工合作协议书》明确甲方是***建司，包括收款也约定是***建司收款，不是***和***收款。如果是***不按照协议书约定将保证金支付给***个人，是对协议书的变更，***与***建司未达成协商一致的书面协议之前，说明协议书没有变化，而***、***仅仅是代表甲方签订合作协议书，不能代表***建司收款。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在建设施工总承包合同中根据合同条款明确了账户，而在《土石方工程内部施工合作协议书》中没有明确约定账户，只是在合同章上有账户，***是依据***要求转到***的账户，且账号是***提供的。程序违法的事实不成立，***等人是***建司的代理人，不能成为案件诉讼的第三人，不是案外人。一审认定***建司退还60万元保证金是正确的。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***建司向***退还保证金共计600000元及利息（资金利息的标准：按中国人民银行同期借款利率计算从2019年10月11日计算至付清之日止）；2.判令***建司向***支付违约金100000元；3.案件受理费用由***建司承担。 一审法院认定事实：2019年6月4日，***、程平作为乙方与***建司作为甲方订立了《土石方工程内部施工合作协议书》，约定了如下事项：1.甲方已经与国***重庆实业有限公司（以下简称国梁重庆公司）签订总承包协议，现国粮重庆公司已经发出了产业园工程管理人员进场通知书。工程名称为国粮重庆公司巴中万马汽车产业园。2.乙方订立协议两日内支付甲方履约保证金100万元，该款满4个月时，甲方无息一次性退还乙方。***、***代表***建司在授权代表处签字并加盖了***建司公司合同专用章。合同订立后，2019年6月10日，***、***出具了收条，载明今收到程平、***交来巴中万马汽车工业园区一期土石方工程保证金100万元。***还提交了转账凭证，载明由***的账户于2019年6月5日至2019年6月10日之间分四次将100万元保证金转至***账户。***建司辩称对合同真实性无异议，但程平也应当进行诉讼，对收条真实性无法核实，即使***收到100万元，也无法认定为代***建司收款。 一审庭审中，***还提供了国粮重庆公司出具的《进场通知书》载明开工时间定于2019年5月23日至5月31日，以及《关于巴中万马汽车产业园项目推迟进场开工时间的工作函》载明开工时间为2019年6月20日前，***建司辩称对两份函件真实性无法确认。且该函件与本案无关联。 因案外人程平参与了案涉项目，***向一审法院提交了程平出具的《放弃诉讼承诺书》，载明程平与***共同向***建司交纳了保证金100万元（其中程平交纳40万元），***交纳60万元，由***、***收款，程平自愿放弃交纳40万元保证金的民事诉讼权利。由***单独对自己交纳的60万元保证金提起民事诉讼。 为查清本案事实，一审法院依法对***进行了询问，***陈述其与***以及程平在项目上是合伙关系，关于保证金，***投资了25万元，***投资了35万元，程平投资了40万元，共计100万元由***将保证金转款给***建司，因合同是***签订，故未在本案中主**证金，对***以个人名义退还60万元的保证金无异议。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。***与***建司订立了《土石方工程内部施工合作协议书》，因***无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，故***、***建司订立的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故保证金应当予以退还，本案的争议焦点系***是否是本案适格主体以及***建司是否应当承担返还保证金的责任。 ***是否是本案适格主体，***建司辩称参与案涉项目还有程平，因程平作出了放弃权利承诺书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。故程平自愿放弃诉讼权利的行为一审法院予以认可，故***有权单独对自己出资的60万元保证金进行诉讼。至于***述称其与***是合伙关系，亦交纳了25万元保证金，因***未在合同上签字，且对***诉讼无异议，故***对案涉合同不享有权利和义务，***系本案适格主体，有权主**证金的退还。***建司是否是退还保证金的主体。***建司在庭审中辩称未授权***、***二人收取保证金，因***建司对其与***订立的合同真实性无异议，一审法院对***提供的《土石方工程内部施工合作协议书》真实性予以确认。该协议书上***、***以授权代表的身份签字确认，故***、***代表***建司与***订立合同的行为系履行职务行为。因合同约定了***应当在订立合同两日内支付保证金100万元，***委托***分四次共计向***支付了100万元保证金系履行合同义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。***收取保证金的行为，属于履行职务行为，应当由***建司承担法律责任，故***建司应当退还***交纳的保证金60万元。 ***建司未按时退还保证金，给***造成了资金利息损失，应当支付资金利息，资金利息的计算标准一审法院酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年10月11日计算至保证金付清之日止。 ***还诉称要求***建司支付违约金10万元损失，因***未提供证据证明实际损失，且***不具有建筑施工企业资质，而承包工程，故存在过错，应当承担相应的法律责任，故***的该项诉请一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、由***建司在判决生效后10日内退还***工程款60万元及资金利息（资金利息的计算方式：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年10月11日计算至保证金付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由***建司承担9258元，***负担1542元。 二审审理查明，2019年4月19日***建司与国梁重庆公司签订《建设工程施工总承包合同》，合同尾部***建司与国梁重庆公司加盖公章，***(波)作为***建司委托代理人签字，***在***（波）下方签字。在2019年6月4日《土石方工程内部施工合作协议书》尾部载明，附件：总承包协议（复印件）、乙方身份证（复印件）。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，***建司对于其与国梁重庆公司签订的《建设工程施工总承包合同》以及***建司与***、程平签订的《土石方工程内部施工合作协议书》的真实性均无异议，在《建设工程施工总承包合同》尾部***（波）、***作为***建司委托代理人签字，在《土石方工程内部施工合作协议书》尾部***（波）、***亦作为***建司法定代表人（或授权代表）签字，同时《建设工程施工总承包合同》亦作为《土石方工程内部施工合作协议书》附件向***提交，因此***（波）、***不管是从实质上还是权利外观上均能够代表***建司，***建司应为《土石方工程内部施工合作协议书》的合同相对人。同时，***建司认可《土石方工程内部施工合作协议书》，***亦按照该协议书中的约定缴纳了保证金，虽***建司上诉称***未按照《土石方工程内部施工合作协议书》尾部加盖的***建司合同专用章上刻制账号缴纳保证金，但是在《土石方工程内部施工合作协议书》中并未明确约定***应当按照何种方式缴纳保证金，合同尾部加盖的***建司合同专用章主要是***建司对该合同内容的确认，在合同没有明确约定***应当按照该合同专用章上的账号缴纳保证金时，***选择合理的方式缴纳保证金即可。关于***建司上诉称的程序问题，因***（波）、***并非合同当事人，亦不属于必须参加诉讼的当事人，与本案的处理结果没有利害关系，因此不存在漏列主体问题。 综上所述，***建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人四川***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理　毛粒 书 记 员　**