某某与重庆市敬洋机电有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

重庆市万州区人民法院

民事判决书

（2017）渝0101民初3054号

原告：***，男，1988年10月15日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：***（系***之父），男，1964年03月31日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：***（特别授权），重庆正章律师事务所律师。

被告：重庆市敬洋机电有限公司，统一社会信用代码91500101095332787D，住所：重庆市万州区北山一支路02幢1层。

法定代表人：***，1976年1月25日出生，汉族，总经理，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：谭宁（特别授权），重庆益安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，重庆允直律师事务所律师。

原告***与被告重庆市敬洋机电有限公司（以下简称敬洋机电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用简易程序于2017年4月12日、7月20日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告敬洋机电公司的委托诉讼代理人谭宁、**出庭参加诉讼。诉讼中，被告重庆市敬洋机电有限公司申请了重新鉴定。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：原告的医疗费102000元，住院伙食补助费6900元，营养费2000元，护理费18300元，误工费50962.98元，康复费3000元，交通费500元，残疾赔偿金196120.80元，被扶养人生活费113713.90元，精神抚慰金10000元，鉴定费3500元，计506997.68元，由被告赔偿90%即456297.93元。事实和理由：***系原告的***，原告为***干了4年多活（包括公司成立前和公司成立后），但原告不是被告的员工，一直没有签合同，有活***就喊原告做，无固定劳动报酬。被告未提供安全带，但原告自备有安全带。2015年11月5日上午11时许，原告在被告承包的位于万州区沙龙路***酒店安装电梯时不慎从高处跌落下20米左右受伤。原告此次为被告做活已有一两天。跌落时被告的工地无安全带和安全防范措施，原告自己有安全带但未带到工地上。原告无特种作业操作证。原告受伤后被送住重庆三峡中心医院住院治疗，经诊断达13种伤情。经鉴定原告构成一个8级、一个9级、四个10级伤残；内固定物的住院手术医疗费预估36000元，住院约9周；外伤后康复费预估3000元；出院后的部分护理时限评定为3个月。原告现在医院做二次手术，截至2017年4月11日已发生医疗费30115.06元，尚还需择期再动一次手术，发生的后续治疗费将超过鉴定预估的费用。综述之，原告系被告雇请从事电梯安装的人，被告应承担雇主责任，本次事故系被告未提供安全保障义务而发生，被告应承担90%的赔偿责任，故提出前述请求。

被告敬洋机电公司辩称，原告未经本司许可进入施工场地，损害后果系原告自己发生应由其自己承担责任。原告进入施工场地未采取安全防护措施施工表现为未系安全带、无其他人员辅助的情况下即行施工。本司已垫付救治费用294160元要求一并处理。原告主张的伤残等级与实情不符应重新鉴定。电梯安装业属高危作业，原告应出示相应证书。***确系原告***。本司承包电梯工程后尚未确定由谁去从事安装作业也未确认安装价格的情况下原告私下去搞安装，本司无人在现场，业主还提醒过安全问题原告说没问题。以前揽活后有可能喊原告安装，也有可能喊他人去安装，但首先要谈好。本司有安全带，原告自己也有安全带。本司与***酒店签合同的时间为2015年9月17日。本司一直未与原告协商施工及工价问题。原告主张按城镇标准计算相关费用证据不足。损害由原告自己造成，不应主张精神抚慰金。综述之，原告无据证明本司要求其从事安装业务，双方的雇佣关系不成立；原告受伤后本司作为工程业主垫付了大量资金不应再赔偿原告费用；是原告未尽到相应安全义务进入场地而受伤，无相应安全保护人员、无相应安全保护措施、未经业主和本司允许原告擅自进现场而受伤，原告的不当行为是造成其损伤的主要原因，原告虽在本司承包的工程中受伤但也不能要求本司负主要责任；本次事故是原告自己未注意安全又缺乏施工资质，负有全部过错。如果被告要承担责任也只能承担50%的责任。

原告方依法向本院提供了《住院明细》、出院诊断证明书、房权证复印件、户口页复印件司法鉴定意见书、鉴定费发票、费用一日清单、结婚证复印件、水电气票据。被告依法向本院提供了医疗费收据、《住院明细》、费用清单复印件。本院依法主持了质证，对无异议的证据材料的真实性予以确认，凡与本案有关的事实本院予以确认。另本院对原、被告诉辩称和庭审中质证时一致陈述及于已不利自认予以确认。对争议证据材料评析如下：1、司法鉴定意见书。被告提出异议并申请对伤残等级作重新鉴定。本院审查认为，鉴定结论系单方委托形成，被告申请委托鉴定应予允许，未申请重新鉴定的项目其结论比较合理本院认定其证明力，伤残等级结论以重新鉴定为准。2、费用一日清单。被告认为无法确认其三性。本院审查认为，鉴定结论认定需后续治疗，医嘱建议适时取内固定，因此原告作二次手术并住院应系真实，该证据材料虽未盖章但能发现系重庆三峡中心医院出具，有***的名字，入院时间为2017年3月13日，可综合认定其真实性，也佐证原告主张的后续治疗费合理。

综前采证，本院系统认定本案事实如下：***系******，长期从事电梯安装业务，在未成立公司之前如揽有电梯安装业务有时喊***安装，也可能喊其他人安装。2014年3月25日敬洋机电公司设立，***任总经理，系被告公司法定代表人。敬洋机电公司经营范围：销售电梯及零配件；曳引驱动乘客电梯、曳引驱动载货电梯、强制驱动载货电梯、自动扶梯、杂物电梯的安装、改造、修理（B级），销售机电设备。***无特种作业资质证书。敬洋机电公司成立后，公司如承包有电梯安装工程有时喊***从事安装业务，有时喊他人从事安装业务，但***与公司未签订劳动合同，公司也不给***发固定工资，如从事劳务便按劳务量由公司给***发劳务报酬。2015年9月17日，***酒店与敬洋机电公司签订电梯安装合同。2015年11月4日开始，***到***酒店处为敬洋机电公司承包的电梯安装工程安装电梯。2015年11月5日上午11时许，原告在安装电梯时在自己有安全带（带）却未系安全带，也无公司人员采取安全防护措施和无公司人员协助的情况下不慎从高处跌落下20米左右的地方受伤。原告受伤后被送往重庆三峡中心医院住院治疗，2016年1月19日出院，住院75天。入院诊断：1.失血性休克2.骨盆骨折3.腰1、2椎体骨折……。出院诊断：1.骨盆骨折伴耻骨联合分离2.腰1、2椎体骨折3.***骨折4.左侧股骨粉碎性骨折5.胸腰椎多发附件骨折6.双侧多根肋骨骨折7.胸骨体骨折8.左足开放性骨折9.双肺肺挫伤10.胸腹闭合伤11.窦性心动过速12.创伤性蛛网膜下腔出血13.双侧跟骨粉碎性骨折14.急性出血性休克。出院医嘱：1.早期注意保护患肢，防止内固定松动断裂；2.术后1、3、6、12月复查X片，了解骨折愈合情况，根据复查结果决定患肢负重及内固定物取出时间；3.加强营养；4.二期根据具体情况，决定是否行双侧跟距关节融合术；5.如有不适，我科随访。***和***系夫妻关系，1988年10月15日生育***。2013年3月13日，原告***与游琴结婚，于2014年2月3日生育长女谭翊浛，于2015年7月11日生育次女***。***委托鉴定后，重庆市渝东司法鉴定中心于2017年2月10日出具[2017]临鉴字第162号《司法鉴定意见书》，认定：1.***颅脑损伤遗留神经功能障碍后遗症的伤残程度为10级，腰1、2椎体压缩性骨折的伤残程度为8级，骨盆骨折的伤残程度为10级，左下肢的伤残程度为9级，左足的伤残程度为10级，右足的伤残程度为10级；2.***后期分三次手术取出左侧股骨、耻骨联合及*****等处骨折内固定物的住院手术医疗费预估36000元，住院时间约9周，出院后需休息3月；3.***本次外伤后的康复费预估3000元；4.***本次外伤出院后的营养时限为3个月；5.***本次外伤出院后的部分护理时限为3个月。原告***支付了鉴定费3500元。被告不服伤残等级评定，当庭申请重新鉴定，双方已协商由西南政法大学司法鉴定中心作重新鉴定，该中心于2017年6月25日作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第1731号《司法鉴定意见书》，认定：***的伤残等级为两个9级和三个10级残。被告支付鉴定费1000元。原告在第二次开庭时调整部分诉讼请求中的损失额度，包括残疾赔偿金148050元，被扶养人生活费84124元，交通费1000元，其他损失额度不变，相应的请求为所有损失计429836.98元由被告赔偿386853.28元。

对原告的损害结果评析认定如下：1、医疗费。原告首次治疗发生医疗费362160元，其中住院医疗费344400元，另购买人血蛋白和检查发生费用17760元（其中原告垫付66000元，被告垫付296160元）。2、后续治疗费。鉴定结论认定首次住院后还需行3次手术预估36000元医疗费，本院认定原告主张的36000元后续治疗费。3、营养费医嘱需加强营养，原告多部位受伤，鉴定结论认定出院后营养时限为3个月，原告主张2000元营养费合理，本院予以认定。4、住院伙食补助费。原告首次住院75天和需后续住院63天，计138天应计算住院伙食补助费，原告主张6900元住院伙食补助费本院予以确认。5、康复费。鉴定结论认定外伤后康复费3000元合理，本院予以认定。6、护理费。原告首次住院和后期住院期共计138天可按完全护理对待，认定13800元护理费；鉴定结论认定首次住院出院后部分护理时限为3个月，酌定4500元护理费；护理费共计18300元。7、误工费。原告首次住院后出院医嘱为早期注意保护患肢，防止内固定物松动断裂；术后1、3、6、12月复查X片了解骨折愈合情况，根据复查结果决定患肢负重及内固定取出时间。鉴定结论显示需分三次取出内固定物，费用清单显示原告第二次住院时间为2017年3月13日，最后评残时间为2017年6月25日，前述情况表明原告受伤后一直不能从事正常劳动，原告主张462天误工期符合司法解释规定。原告从事电梯安装但未举证证实受伤前三年平均收入水平，主张按居民服务、修理、和其他服务业上年度标准计算误工损失合理，本院认定原告的误工损失为50962.98元。8、交通费。原告受伤重且需多次治疗，又作鉴定，原告主张1000元交通费合理，被告也认可，本院予以认定。9、残疾赔偿金。原告虽系农村居民，但在受伤前的2011年2月已取得位于万州区清堰街134号C幢5层2单元501室的产权并有水电气票据证明在该房里居住，生活在城市，间断地从事电梯安装业，其主要收入可认定来源于城镇，可参照城镇标准计算残疾赔偿金。原告的残疾赔偿金为（29610元／年×20年×25%）148050元。10、被扶养人生活费。原告最后定残于2017年6月25日，此时其长女满3周岁不足四周岁，可计算15年生活费；次女满1周岁多但不足2周岁可计算17年生活费。两小孩有两个抚养人，原告应支付1/2生活费。小孩的户口虽在农村但长期随父母在城里生活消费，按被扶养人就扶养人的精神，可参照城镇标准计算生活费。被扶养人生活费为（21031元/年×32年×25%×1/2）84124元。11、鉴定费4500元，其中原告垫付3500元，被告垫付1000元。12、精神抚慰金10000元，酌情认定9000元。以上损失为：医疗费362160元、后续治疗费36000元、营养费2000元、住院伙食补助费6900元、康复费3000元、护理费18300元、误工费50962.98元、交通费1000元、残疾赔偿金148050元、被扶养人生活费84124元、鉴定费4500元、精神抚慰金9000元，共计725996.98元。

综上所述，本院认为，原告长期间断地为被告承包的电梯安装工程做活，形成不定期的劳务关系。虽然原告无直接证据证实2015年11月4日被告直接雇请其到***酒店从事电梯安装劳务，但过去被告经常雇请原告从事安装工作；***酒店的电梯安装工程确系被告承包而原告又到该工程地提供劳务说明被告有请原告干活的意思表示，只是被告辩解尚未确认安装价格等原告即前往干活；被告的法定代理人***系原告的***，从情理上讲被告承包到工程后也会照顾原告，且过去被告经常雇请原告；同时原告到***酒店安装电梯在客观上讲是为被告的利益而提供劳务，其外在表现形式原告也是在履行职务，原告从事的是雇佣活动。前述情形充分说明原、被告之间的雇工与雇主的关系成立。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在从事雇佣活动中遭受人身损害本案被告应当承担赔偿责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，受害人自己有过错的，可以减轻义务人的赔偿责任。本案原告明知自己无特种作业资质证书仍从事电梯安装，自己长期从事电梯安装应知存在高度危险性却疏于安全防范，自己有安全带却不佩戴、无人采取安全防护措施也无公司人员协助的情况下却独自从事高风险作业，应小心谨慎却疏于注意，这一系列严重忽视安全生产的行为存在较重过失，该过失行为与自己受伤存在较紧密的联系，可减轻被告的赔偿责任。结合本案的实际情况，酌情认定原告***对自己所有的损失725996.98元承担20%的责任，被告重庆市敬洋机电有限公司对原告的损失承担80%的赔偿责任，但应当减除被告已经给付的297160元(296160元+1000元鉴定费）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一、二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：

一、原告***的医疗费362160元、后续治疗费36000元、营养费2000元、住院伙食补助费6900元、康复费3000元、护理费18300元、误工费50962.98元、交通费1000元、残疾赔偿金148050元、被扶养人生活费84124元、鉴定费4500元、精神抚慰金9000元，共计725996.98元，由被告重庆市敬洋机电有限公司赔偿80%即580797.58元，减除被告已经支付的297160元后，被告实际还应当赔偿原告***283637.58元，此款在本判决生效后五日内付清。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2170元，减半收取1085元，由原告***负担185元，被告重庆市敬洋机电有限公司负担900元（此款原告已垫付，由被告连同赔偿款一并支付给原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。未如期上诉、上诉后未在七日内预交上诉费或申请司法救助未获准仍不预交上诉费而按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力，义务人应自觉履行义务。权利人可于本判决确认的履行期起两年内向本院申请强制执行，逾期本判决不具有强制执行力。

审判员***

二〇一七年十二月八日

书记员***