郑州凯雪冷气设备有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2014）高行终字第1421号

上诉人（原审原告）郑州凯雪冷气设备有限公司,住所地河南省郑州市中牟县中牟汽车工业园。

法定代表人冯仁君，董事长。

委托代理人温振彬，广东迪恩律师事务所律师。

委托代理人谭德福，男，1984年10月20日出生，广东迪恩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人何训班，主任。

委托代理人赵焕菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人郑州凯雪冷气设备有限公司（简称凯雪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第503号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院审理查明：

申请商标为第9540461号“KAIXUE及图”商标（见附图），由凯雪公司于2011年6月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第11类：冷冻设备和机器、冷却设备和装置等商品上。

引证商标为第7942426号“凯雪KAIXUE”商标（见附图），由郑州通森电器批零有限公司于2009年12月24日申请注册，核准注册日为2011年4月7日，核定使用商品为第11类冰柜、冷却设备和装置等商品，商标专用期至2021年4月6日。

2012年3月26日，商标局以申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的注册申请。凯雪公司不服商标局的决定，于2012年4月17日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起复审请求。

2013年8月26日，商标评审委员会作出商评字（2013）第41467号《关于第9540461号“KAIXUE及图”商标驳回复审决定书》（简称第41467号决定）。商标评审委员会在该决定中认为，申请商标与引证商标在呼叫、外观等方面相近，两商标指定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定所指不应予以注册之情形。凯雪公司提交的使用证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可以使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。

凯雪公司不服并提起诉讼，请求撤销第41467号决定。原审诉讼中，凯雪公司明确表示对于商标评审委员会认定申请商标与引证商标指定使用的商品类似一节不持异议。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标为与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会的认定并无不当。凯雪公司提交的证据不能证明申请商标经使用已具有较高知名度和显著性，并可与引证商标相区别的事实。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第41467号关于第9540461号“KAIXUE及图”商标驳回复审决定。

凯雪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第41467号决定。其主要理由为：一、申请商标与引证商标不构成近似商标。二、凯雪公司在类似商品上已经注册使用了类似商标，申请商标不会导致消费者的混淆、误认。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标档案、第41467号决定、当事人陈述及笔录等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：

本案应适用2001年《商标法》进行审理。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，申请商标为“图形+KAIXUE”，引证商标为“开雪+KAIXUE”，二者拼音部分相同，且均无确切含义，若将两商标共同使用于冷冻设备和机器、冷却设备和装置等类似商品上易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，商标评审委员会及原审法院认定申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。同时，商标审查采取“个案审查”原则，其他商标注册情况与本案并无必然联系，因此，凯雪公司关于申请商标与引证商标不构成近似商标，凯雪公司在类似商品上已经注册使用了类似商标，申请商标不会导致消费者混淆、误认的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上，凯雪公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由郑州凯雪冷气设备有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    刘晓军
代理审判员    袁相军
代理审判员    马  军

二Ο一四年六月十六日

书  记  员    崔馨娜