河南荣泰建筑安装工程有限公司、河南红革幕墙有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省中牟县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0122民初5532号

原告：河南荣泰建筑安装工程有限公司，住所林州市东岗镇岩峰街25号，统一社会信用代码9141012279678169X7（6-10）。

法定代表人：贺臻彪，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张淑娜，河南安实律师事务所律师。

被告：河南红革幕墙有限公司，住所郑州市郑东新区白沙镇白沙工业园区，统一社会信用代码91410100728653119B。

法定代表人：王智勇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁佳胜，河南子恒律师事务所律师。

原告河南荣泰建筑安装工程有限公司（以下简称“荣泰公司”）与被告河南红革幕墙有限公司（以下简称“红革幕墙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告荣泰公司委托诉讼代理人张淑娜，被告红革幕墙公司委托诉讼代理人袁佳胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告荣泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告红革幕墙公司支付原告荣泰公司违约金10万元及利息10291.67元（利息以10万元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告红革幕墙公司向原告荣泰公司支付利息（利息以10万元为基数，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2021年5月26日的利息为7112.35元）；3、本案诉讼费等相关费用由被告红革幕墙公司承担。事实和理由：2017年6月6日，荣泰公司（承包人）与红革幕墙公司（发包人）签订《建设工程施工框架协议》，双方均在合同上签字、盖章。约定红革幕墙公司将位于开封新区承包给荣泰公司，工程内容为：土建与水电安装、园区道路管网、外墙装饰、消防工程、电梯工程（幕墙除外），合同开工日期为：2017年7月1日，合同价款：2000万元，并注明合同生效为本合同双方约定签字盖章后生效，合同还对双方一般权利和义务、进度计划、工期延误、合同价款与支付等内容作了约定，另外合同第十六条补充条款明确约定：凡违约方支付对方违约金按合同总价的千分之五计算。合同签订后，荣泰公司积极主动地筹备项目的开工工作，但红革幕墙公司以各种理由推脱不允许荣泰公司进场施工，直至今日，荣泰公司仍未能进入该项目施工。荣泰公司认为，荣泰公司与红革幕墙公司双方所签订的《建设工程施工框架协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，因此该协议合法、有效，且依照合同约定该合同已经生效，对双方均有约束力，违约方应依约按照协议约定向守约方支付违约金。至今为止，红革幕墙公司无故不让荣泰公司进场施工，给荣泰公司造成巨大的经济损失，属于严重违约，应依约向荣泰公司支付违约金，荣泰公司为了维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，望判如所请。

被告红革幕墙公司辩称，一、《建设工程施工框架协议》不成立。1、德豪光电科技园二期项目首次施工招标有12栋办公楼，《建设工程施工框架协议》未约定具体明确的承建项目楼栋号，属于合同标的不明确，协议依法不成立。《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。双方签订的《建设工程施工框架协议》第二条“工程承包范围”，仅约定为“包工包料，按图施工”。德豪光电科技园二期项目，首次工程招标有12栋办公楼，框架协议并未明确约定具体施工楼栋号，且开封德豪光电科技园有限公司（以下简称“德豪公司”）也未明确将二期项目的具体哪栋办公楼交由红革幕墙公司承建，依据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第六条的规定：当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。框架协议约定标的不明确，合同不成立。2、框架协议，其本意为缔约协议，是指合同双方当事人就合同标的交易达成意向、并对主要内容予以确定而订立的合同，条款概况笼统，仅表示双方意向合作的文件，合同具体的交易细节条款，需要在框架合同的基础上，再明确具体细化成正式的合同。之所以签订本案的框架协议，是因为德豪公司当时欠付红革幕墙公司2000万元工程款，主动提出以二期的一栋办公楼折抵债务，办公楼由红革幕墙公司自行承建、所有权归红革幕墙公司所有。荣泰公司想总承包德豪公司二期项目，在红革幕墙公司尚未与德豪公司签订抵债协议、荣泰公司也未与德豪公司签订总承包合同前，荣泰公司与红革幕墙公司先行签订本案的框架协议。德豪公司抵债协议未签署、用于抵债的办公楼的栋号并未明确具体，框架协议仅表明荣泰公司与红革幕墙公司双方有合作代建办公楼的意愿，并非依法成立的建设工程施工合同。3、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护”；本案框架协议项目标的不明确，合同不成立，对双方均无法律约束力。二、《建设工程施工框架协议》未依法经招投标程序。该框架协议属于依法应当招投标项目，德豪公司发布有招投标公告，荣泰公司未参加投标，直接与红革幕墙公司签订施工协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《国务院的批复》（国函〔2018〕56号）第五条规定：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；……。该施工框架协议无效。三、红革幕墙公司无权单独对外发包并签订本案建设工程施工合同。位于开封市项目用地，土地使用权人为德豪公司，全部项目均以德豪公司名义招标及建设，并办理项目报批、开工、建设、验收等手续，框架协议代建的办公楼为二期项目一部分，红革幕墙公司不是项目用地的使用权人、不是项目的建设方，无权单独对外发包并签订建设工程施工合同，红革幕墙公司对外签订施工代建合同，权利来源于德豪公司以办公楼抵债的承诺，但办公楼建设用地使用权人是德豪公司、项目建设方及工程招标人均为德豪公司，应当签订三方协议，明确各方权利义务，经招投标程序后，德豪公司为三方协议的工程发包人。四、《建设工程施工框架协议》无法实际履行。1、红革幕墙公司未能与德豪公司签订以办公楼抵债协议。德豪公司前期仅口头承诺，将一栋办公楼交由红革幕墙公司承建，但双方最终未达成以办公楼折抵红革幕墙公司欠款的协议。红革幕墙公司后期起诉德豪公司，索要工程欠款，判决现已生效。2、荣泰公司未参加德豪公司的招投标、未获得德豪光电科技园二期建设项目的承包资格，本案框架协议，实为代建协议，合同约定代建的办公楼，属于德豪光电科技园二期建设项目的一部分，德豪光电科技园二期建设项目，由德豪公司统一办理工程招投标、统一办理开工手续，但荣泰公司并未参加投标、未与德豪公司签订总承包合同，无法办理工程开工手续。即使红革幕墙公司单方与荣泰公司签订了合法有效的建设工程施工合同，实际也无法履行。五、框架协议约定的违约条款不明确、不合理，且协议并未实际履行。1、框架协议第16条仅简单约定“违约方支付对方违约金按合同总价的千分之五计算”，没有明确具体的违约行为、双方均违约该如何处理等内容，且违约行为不区分严重程度、不考虑实际损失大小，统一约定10万元违约金，显示不合理，也不符合《中华人民共和国民法典》第五百八十四条按“实际损失赔偿”的规定。最高院（2019）最高法民终557号民事判决，裁判观点认为“违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的”。2、合同未实际履行，荣泰公司未履行任何义务、未产生任何损失，框架协议第七条第2项明确约定由荣泰公司完成施工图、做好施工准备、申请开工报告、提供施工总进度计划等，因双方签订的框架协议不成立、无法实际履行，荣泰公司并未按约完成施工图及施工方案，若按框架协议约定，荣泰公司是否也应赔偿红革幕墙公司10万元违约金。3、框架协议不能履行，荣泰公司也有明显过错。荣泰公司未参加德豪公司招投标、未能与德豪公司签订总承包协议，导致无法办理工程建设开工手续。本案实为工程代建合同，约定由荣泰公司包工包料、垫资施工到主体封顶，荣泰公司并未筹集到2000万元的巨额建设资金。德豪公司曾让荣泰公司交500万履约保证金，荣泰公司拒不缴纳，导致其未能获得项目的总包资格。4、承担违约责任的前提是合同有效，若合同不成立、无效，违约条款不适用。荣泰公司未能进场施工，责任不在红革幕墙公司，荣泰公司诉称红革幕墙公司不在约定期限内安排进场施工，构成违约，无事实依据。框架协议未明确具体的楼栋号、合同标的不明确、合同不成立，荣泰公司未取得总包资格、无法办理开工手续，也未实际履行任何义务、更未产生任何实际损失。六、德豪公司现已进入破产重组，二期项目至今未建设。1、德豪公司因光电科技园一期项目的开发建设，对外产生巨额债务；2017年4月份首次被起诉后至今，已经有终本执行案件20多起，未履行的总债务已达5839.75万元；公司现已进入破产程序。2、德豪光电科技园二期项目，因德豪公司巨额债务至今未启动，总包方中航建工集团公司也早已撤出工地。综上：框架协议标的不明确、合同不成立，合同无法实际履行，荣泰公司未实际履行任何义务，未产生实际损失，合同约定的违约责任不明确、不合理，荣泰公司自身有重大过错，故请求驳回荣泰公司的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月6日，红革幕墙公司作为发包人（甲方）、荣泰公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：一、工程概况。工程名称：开封德豪光电科技园（工业二期）；工程地点：开封新区十三大街与陇海四路交叉口西南角；工程内容：土建与水电安装、园区道路管网、外墙装饰、消防工程、电梯工程（幕墙除外）；资金来源：自筹。二、工程承包范围。承包范围：包工包料、按图施工。三、合同工期：2017年7月1日（以甲方开工通知书日期为准），……。五、合同价款。金额（大写）：暂定价：2000万元，以双方施工合同为准，据实结算。六、合同生效。合同订立时间：2017年6月6日；合同订立地点：红革幕墙公司办公室；本合同双方约定签字盖章后生效。……。十六、补充条款。凡违约方支付对方违约金按合同总价的千分之五计算。……。荣泰公司、红革幕墙公司均在协议落款处签章。

在案件审理过程中，荣泰公司称：一、其与红革幕墙公司签订涉案《建筑工程施工合同》时，红革幕墙公司的法定代表人王宏亮及委托代理人张佳佳告诉荣泰公司因开封德豪光电科技园有限公司欠付红革幕墙公司的工程款，所以开封德豪光电科技园有限公司给了红革幕墙公司一块地让红革幕墙公司建一栋厂房、车间，让红革幕墙公司使用，当时荣泰公司并不认识开封德豪光电科技园有限公司的人，荣泰公司与红革幕墙公司签订涉案《建筑工程施工合同》就是为了承建红革幕墙公司的一栋厂房；二、其前期进入现场进行了基础的建设，因为时间太久了，没有保存其对涉案合同施工进行其他投资或付出的证据材料，因此在起诉时关于该部分的损失，荣泰公司未向红革幕墙公司主张。

另查明，河南荣泰建筑安装工程有限公司于2016年12月30日取得《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级：建筑工程施工总承包贰级。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，荣泰公司、红革幕墙公司于2017年6月6日签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，红革幕墙公司未实际履行与开封德豪光电科技园有限公司达成的以开封德豪光电科技园（工业二期）中一栋建筑抵债的协议系导致上述《建筑工程施工合同》不能实际履行的根本原因，红革幕墙公司构成违约，应承担违约责任，故荣泰公司依据上述《建筑工程施工合同》第十六条“凡违约方支付对方违约金按合同总价的千分之五计算”的约定要求红革幕墙公司给付违约金10万元（2000万元×5‰）的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。过高请求，本院不予支持。红革幕墙公司虽辩称上述《建筑工程施工合同》标的不明确，未约定发包的系开封德豪光电科技园（工业二期）的哪栋建筑，合同不成立，但在案件审理过程中荣泰公司、红革幕墙公司均认可涉案合同约定的系发包开封德豪光电科技园（工业二期）中的一栋建筑，双方对此已达成合意，故对红革幕墙公司的上述抗辩意见，本院不予采信。红革幕墙公司另辩称涉案《建设工程施工合同》属于必须招标项目，因未进行招标，合同应属于无效合同，但根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘验、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。……”之规定，该项目不属于必须进行招标的工程建设项目范围，故对红革幕墙公司的上述抗辩意见，本院不予采信。

综上，荣泰公司要求红革幕墙公司给付违约金10万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持；其他过高请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告河南红革幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南荣泰建筑安装工程有限公司支付违约金10万元；

二、驳回原告河南荣泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1324元（已减半），由被告河南红革幕墙有限公司负担1150元，由原告河南荣泰建筑安装工程有限公司负担174元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　王　娜

二〇二一年八月二十六日

书记员　马静爽