***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终801号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月29日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。

委托诉讼代理人：吴志成，系贵州驰名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田海燕，系贵州驰名律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月10日出生，土家族，住贵州省江口县。

原审被告：贵州省洪达工程有限公司，住所地贵州省江口县新车站象狮大道。

法定代表人：周永奎，该公司负责人。

原审被告：江口县桃映镇人民政府，住所地贵州省江口县桃映镇双龙社区。

法定代表人：陈艺，该镇镇长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告贵州省洪达工程有限公司（以下简称洪达公司）、江口县桃映镇人民政府（以下简称桃映镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.、请依法判决改判撤销（2020）黔0621民初1278号民事一审判决书第一项。；2、.请依法改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求。；3、.本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：贵州省江口县人民法院作出的（2020）黔0621民初1278号民事判决认定事实错误，应依法撤销。第一，、一审判决将一栋、二栋斜坡面积计算为583.4平方米明显错误。根据我国建筑法规定，在建设工程施工合同中并无单独计算斜坡面积的规定，并且在房屋测绘报告中也无斜坡面积的测算依据，而一审判决仅根据无效的合同约定计算，显然该数据不能采信，因此一审判决认定一栋、二栋斜坡面积为583.4平方米无法律依据。第二，、一审判决未将上诉人***代付给吴爱民、田华、滕海、杨再友、杨建平、罗时周、田如金、郑云礼、刘丙生等人的劳务工资计入被上诉人***的工款中予以抵扣显然错误。根据上诉人提供的证据显示，在被上诉人***对一栋、二栋、三栋施工过程中，民工吴爱民、田华、滕海、杨再友、杨建平、罗时周、田如金、郑云礼、刘丙生分别为被上诉人***提供劳务，被上诉人***理应支付上述九人的劳务工资，但是上述九人提供完劳务后，***不支付劳务工资。2019年2月3日因接近年底，上诉人迫于政府压力和上述九人的强烈要求之下被迫支付包括被上诉人***在内共计153,600元（吴爱民3,500元、田华30,000元、滕海20,000元、杨再友3,500元、杨建平3,000元、罗时周15,600元、田如金3,000元、郑云礼20,000元、刘丙生5,000元，***50,000元），而一审判决仅认定被上诉人***的50,000元，不认定其余九述人的劳务工资103,600元，显然该认定显然错误，且有失公平。综上所述，一审判决将一栋、二栋斜坡面积计算为583.4平方米明显错误且无法律依据，同时未将上诉人***代付给吴爱民、田华、滕海、杨再友、杨建平、罗时周、田如金、郑云礼、刘丙生等人的劳务工资103,600元进行扣抵工程款显然有失公平，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

***未答辩，洪达公司、桃映镇政府未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、洪达公司、桃映镇政府支付***工程款487,979.2元；2.案件受理费由***、洪达公司、桃映镇政府承担。

一审法院认定事实：1.2015年9月28日，桃映镇政府与江口县建筑建材公司（已更名为洪达公司）就江口县2015年桃映镇公租房建设项目签订《建设施工意向性合同》；

2.2016年5月5日，发包方桃映镇政府与承包方洪达公司正式签订《合同协议书》，就江口县2015年桃映镇公租房建设项目达成施工协议；

3.2016年5月19日，洪达公司出具授权委托书，委托***作为代理人，具体负责江口县2015年桃映镇公租房建设及商业部分项目工程施工管理、签订合同、工程款拨付、竣工资料整理等有关事宜；

4.2015年10月18日，***与***签订《建筑工程清包施工合同》，工程项目名称江口县2015年桃映新寨公租房，地点江口县桃映新寨，承包范围为修建该公租房项目的1、2、3号楼；承包方式：按建筑面积结算，单价368元/㎡，全斜坡屋面按顶层建筑面积的二分之一面积结算，基础（包括基础桩、塔吊基础及承台、基础地梁、地梁垫层、基础承台、地坪浇筑）1.8万元包干。合同签订后，***组织工人进行施工，现工程已经完工；

5.经双方庭审确认，***于2017年1月22日代***支付该项目民工工资共计1,766,548.8元；***分四次从***处领取工程款共计1,334,000元;2019年2月3日***通过铜仁农村商业银行转账支付***工程款50,000元，以上工程款共计3,150,548.8元；

6.工程完工后已经实际交付使用，双方对工程实际施工面积，均同意贵州省地矿局103地质大队测绘结果，三栋楼的建筑面积为1栋915.86㎡、2栋3650.96㎡、3栋4108.88㎡（包含五层面积），建筑面积共计8675.7㎡；但***主张应当将第1、2栋顶层斜坡面积按照?折算后计入建筑面积，按照合同计算工程款。

一审法院认为，洪达公司作为承包方承建了江口县2015年桃映公租房建设项目，并委托***负责该项目的管理施工，在实际施工过程中***将项目1、2、3号楼的建设转包给***进行施工并签订了《建筑工程清包施工合同》。

关于合同的效力，***作为涉案工程的实际施工人，并无建筑企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与***签订的《建筑工程清包施工合同》应为无效合同。

关于合同无效后的工程价款支付问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建筑施工合同虽然无效，但该工程已经竣工投入使用，双方之间应当参照合同约定计算并支付工程价款。

关于是否应在1、2、3栋建筑面积8675.7㎡(测绘时包含了3栋五层斜坡的面积)外，计算1、2栋顶层（五层）斜坡面积，即按照1、2栋楼房四层面积?折算后计入建筑面积，计算工程款。根据***、***双方的合同约定，在建筑面积结算时，全斜坡面积按顶层建筑面积的?面积结算，虽然合同无效，但工程价款的结算支付应当参照合同约定。1、2栋的顶层斜坡面积应当折算计入建筑面积。具体计算：（一）总结算面积：1栋按照测绘报告2-4层建筑面积为702㎡，顶层4层的建筑面积为702㎡÷3=234㎡，斜坡面积为234㎡÷2=117㎡;2栋测绘报告2-4层建筑面积为2798.4㎡，顶层4层的建筑面积为2798.4㎡÷3=932.8㎡，斜坡面积为932.8㎡÷2=466.4㎡。该两栋斜坡面积为117㎡+466.4㎡=583.4㎡。工程结算面积为测绘建筑面积8675.7㎡+1栋、2栋斜坡面积为583.4㎡=9259.1㎡；（二）总工程价款：本案中双方对工程单价368元每㎡均无异议，按照单价368元/㎡×结算工程面积9259.1㎡=3,407,348.8元。加上基础包干18,000元＝3,425,348.8元，扣除已经支付***的3,150,548.8工程款，剩余工程款为274,800元未支付。

关于承担支付剩余价款的主体，本案的发包方为桃映镇政府，承包方为洪达公司，***为洪达公司的施工委托代理人即违法分包人，在委托事项中具有支付工程款的义务，实际付款中也存在由发包人直接向***拨款的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，洪达公司及***应当承担支付剩余工程价款的义务，发包人桃映镇政府在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定，判决：一、贵州省洪达工程有限公司、***于判决书生效之日起十五日内支付***的剩余工程价款274,800元，江口县桃映镇人民政府在以上欠付建设工程价款范围内承担责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8,620元，减半收取4,310元，由***负担2,000元，贵州省洪达工程有限公司、***负担2,310元。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***上诉主要主张一审判决计算涉案工程一栋、二栋的斜坡面积无依据，以及其向案外人支付的劳务工资103,600元应扣抵工程款。经查，***系自然人，其与***签订的《建筑工程清包施工合同》违反法律行政法规的规定而无效，但***实际施工的工程已竣工投入使用，***应参照《建筑工程清包施工合同》的约定支付工程价款，双方在合同中明确约定“全斜坡屋面按顶层建筑面积的二分之一面积结算”，一审判决参照双方的合同约定计算斜坡面积于法有据，应予维持。关于***上诉所称其向案外人支付的劳务工资103,600元应扣抵工程款的问题。经查，***提交的证明其向案外人吴爱民、田华等人支付款项的证据为银行“结算业务申请书”及“收条”，从证据来看，除刘丙生出具的领条及对杨建平的转款注明用途为“工程款外”，其余的均注明为“工资”，***未提交任何证据佐证其系代***支付，故***提交的证据不足以证明该笔款项应抵扣***的工程款，应承担举证不能的不利后果。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,422元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二一年六月二十五日

法官助理　高　艳

书 记 员　刘　鹏