某某、成都市成来建筑劳务有限责任公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川20民终287号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1960年4月5日出生，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：刘乾龙，四川翰云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宗权，四川翰云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都市成来建筑劳务有限责任公司，住所地成都市成华区建设路55号1栋18层7号。

法定代表人：曾理。

委托诉讼代理人：陈法庄，四川旭兴（资阳）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都市成来建筑劳务有限责任公司（以下简称成来劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初7939号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：一审法院适用法律错误，判决错误。理由是：1.依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，劳动合同终止以享受基本养老保险待遇为前提，不是以达到退休年龄为前提。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定不一致，应当以《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的是否享受基本养老保险待遇来确定劳动合同是否终止。2.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答（一）》第三十二条规定，单位与享受基本养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，那么单位与没有享受基本养老保险待遇或者未领取退休金的人员发生用工争议就是按照劳动关系处理。3.《保障农民工工资支付条例》第二十八，确认了农民工与分包单位之间形成的是劳动关系，同时该条例全文也没有规定超过退休年龄的农民工不能进工地上班。4.人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条、《四川省工伤保险条例》第四十五条都规定了超过退休年龄为依法享受基本养老保险待遇的人员可以购买工伤保险，在工作中受伤属于工伤，由用人单位承担工伤赔偿责任。认定工伤的前提是存在劳动关系，所以超过退休年龄未依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间建立的是劳动关系。

成来劳务公司辩称，本案不是劳动关系，一审判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：请求判决原告***与被告成都市成来劳务有限责任公司之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：经原、被告确认，原告于2021年5月31日开始到被告劳务分包的资阳市雁江区东临小区二区二期工程项目上班，从事普工工作，双方未签订合同，被告未给原告购买工伤保险。2021年8月1日晚，原告在上述工地上受伤。根据原告提供的住院病案、病情诊断书、出院诊断书记载，原告受伤后，于2021年8月1日0时57分急诊入院资阳毛氏骨科医院住院治疗，于2021年8月4日9时42分办理出院手续。另于2021年8月3日21时50分急诊入院资阳市中医医院住院治疗，于2021年8月20日办理出院手续。

原告于2021年11月17日向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年11月23日作出资雁劳人仲不〔2021〕10号不予受理通知书，以不属于劳动人事争议范围为由，裁定不予受理。原告不服，在法定期限内提起诉讼，其诉请如前。

一审法院认为，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，女工人年满五十周岁，应该退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告***到被告成来劳务公司处工作时已超过法定退休年龄，已不符合法律规定的劳动者的主体资格，故其与成来劳务公司之间的法律关系不应认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。虽然原告主张按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，主张***并未开始享受养老保险待遇，但上述条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能反推出“用人单位招用已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。劳动关系的存在，首先双方要符合劳动关系的主体要求，原告在被告处入职时已达到了法定退休年龄，不符合劳动者就业的法定年龄和签订劳动合同的主体资格要求，故其要求确认与被告存在劳动关系，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下:驳回原告***的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时，该条亦规定有劳动合同终止的其他情形，即第六项“法律、行政法规规定的其他情形”。而行政法规《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依照上述法律和行政法规的规定，已依法享受基本养老保险待遇或已达到法定退休年龄的，属于劳动合同法定终止情形，即便劳动者和用人单位存在劳动关系，也因发生法定终止事由而导致劳动合同终止。至于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，针对的是已享受基本养老保险或已领取退休金的情形，应按劳务关系处理，不能依此条反推已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险或未领取退休金的情形就属于劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即劳动关系建立的必要条件是“主体适格、管理从属、劳动组成”。本案中，***到成来劳务公司劳务分包的资阳市雁江区东临小区二区二期工程项目上班时已年满61周岁，已超过法定退休年龄，其不符合法律、法规规定的劳动者的主体资格，不能成为劳动法律关系的相对方。故***与成来劳务公司之间不构成劳动关系。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗文利

审 判 员　王　力

审 判 员　严霁云

二〇二二年三月八日

法官助理　周　群

书 记 员　龙　艳

书 记 员　孙毓灵