某某、河北新亚建设集团有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2222号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月7日出生，汉族，现住河北省***市桥**。 委托诉讼代理人：底**，河北金龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北新亚建设集团有限公司，住所地河北省***市中华北大街**。 法定代表人：***，执行董事。 被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月27日出生，汉族，现住河北省***经济开发区。 委托诉讼代理人：***，河北环都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1962年7月1日出生，汉族，现住***市桥**。 上诉人***因与被上诉人河北新亚建设集团有限公司（以下简称新亚公司）、***、***合伙协议纠纷一案，不服河北省***经济开发区人民法院（2017）冀0791民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人底**、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由新亚公司、***、***承担。事实和理由：一审判 2 决认定**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段第三方计量合计金额10618168.03元没有法律和事实依据。一审法院认定此事实所依据的《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》（以下简称情况说明）未经质证，不能作为认定案件事实的依据。第三方施工项目的所有合同均为复印件，不具备证据真实性，我方不予认可。***已申请对工程款结算进行鉴定，由于***一方拒不提交相关数据材料，致使司法鉴定无法进行，应由***对此承担不利后果。一审判决对***与***的通话录音未做任何评价和认定。在录音中***承认了双方的资金往来情况和合伙工程的工程结算及利润清算的时间节点，一审判决对如此重要的关键证据只字未提，最终导致关键事实认定错误。***控制着所有成本支出账簿和记账原始凭证，由于***未有任何提交，依据法律规定，应认定***所主张的合伙利润金额。清算的前提是解散合伙，一审判决既认定了清算利润，又称双方仍在合伙经营期间，其逻辑匪夷所思。一审程序违法，变更合议庭成员没有在庭前通知***。 ***辩称，***实际上是向***借款，并允诺高额利息，从2006年到2009年间已经向***支付2266910元，远高于借款利息，也超过建筑施工的利润分红。本着息事宁人的态度，并考虑到二审的费用，我们认可一审判决。**高速公路***管理处出具的情况说明，已经经过了一审质证，出具时间非2020年7月30日。由于当时的施工时间距离现在过于久远，办公地点在工程结账完毕后就不设立了，所以账簿等凭证都已遗失，并非我方拒绝提交。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令新亚公司、***、***连带向***支付合伙红利款10万元；2、本案诉讼费由新亚公司、***、***承担。诉讼中***变更诉讼请求第1项为：依法判令新亚公司、***、***对“**高速南**服务 3 区（西区）的房建工程”项目进行清算，并按实际清算结果连带向***支付合伙红利款250万元。 一审法院认定事实:2006年6月10日新亚公司作为承包人与**高速公路***管理处二期指挥部作为业主签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程施工合同协议书（F7合同段）》一份，约定本项目的房建工程由南**服务区（西区）组成，共4442㎡。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币19730098元。由于业主按本协议第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约，保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成，并及时支付劳务用工工资。作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约，保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。2006年7月11日，新亚公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定：1、乙方向甲方交纳合同价款及决算工程价款1.5%的管理费，甲方于每次拨款时扣除（由甲方派驻管理人员管理），注：工程主体验收盖章前先按合同价款扣清管理费。2、该工程的工期、文明施工、质量、安全事故、伤亡事故、材料款纠纷、农民工工资纠纷、工程开工手续办理的费用、各种税费、市场行为以及相关部门发生的一切费用均由乙方负责并承担责任。3、乙方必须及时向甲方交纳贰万元的安全保证金，如未发生安全事故，在工程竣工备案后10日内返还。5、甲方向该工程派驻1名管理人员对工程进行监督施工并对《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部》章、《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部财务专用章》进行管理，如遇工程发生重大质量及安全隐患时有权责令其停工整顿，管理人员的工资待遇等全部费用由乙方承担。6、甲方为乙方刻制《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部》（注：本章只限本工程施工资料使用，做其他使用无效）《河北新亚建设 4 集团有限公司F7项目工程部财务专用章》各一枚，如发生涉及以河北新亚建设集团有限公司F7工程部签章的一切法律及经济纠纷均由乙方承担，甲方不承担任何法律责任。7、为方便乙方转款工作，甲方为乙方在中国银行蔚县支行开设专用账户，待工程竣工后予以撤销，保修款则直接转账到总公司。8、甲方配合乙方做好与各相关部门的协调工作，费用由乙方承担。2006年6月7日***支付给***580000元；2006年6月26日***支付给***500000元；2006年9月11日***支付给***208000元。2006年10月15日***出具收条一张，载明“收到***融资**二期服务区项目融资金额壹佰伍拾万元整，红利按工程财务决算纯利润25%计提。”2006年7月24日***支付给***40000元；2006年8月9日***支付给***20000元；2006年8月27日***支付给***30000元；2006年8月29日***支付给***28000元；2007年1月16日***支付给***300000元；2007年2月9日***支付给***1910元；2007年2月9日***支付给***3000元；2007年4月12日***支付给***44000元；2008年9月24日***支付给***300000元；2008年11月28日***支付给***700000元；2009年2月20日***支付给***800000元。以上金额合计人民币2266910元。2009年2月20日，***出具收条一张，载明“今收到***人民币壹佰伍拾万元整，截止到今日（原建行汇70万元，今中行汇80万元）原始收条未归还***，此款已清。”庭审中，经本院询问，***就发生业务的过程**如下：2006年***跟我说，他中了一个标，开标的时候我也去了，***跟我说缺资金，让我拿150万元，承诺我25%的股份，我问***有多大的利润，***说是高速上的工程，这工程结算下来，最低利润在工程价款的30%，如果变更多了，利润还多，因为之前我知道***做过工程，做过 5 宣大高速工程，所以我才相信***说的话，后来我同意了，我就出了150万元，具体施工情况所有对外联络及其财务管理都是由***负责，***只让我在工地负责采购材料，租赁工具，我在施工现场待了将近3年，从2006年6月到2008年底，期间2007年6月6号***给我打电话，说京化高速青山庄服务区北区房建Ｆ4标段中了标了，让我再投资90万元，我说没钱我不投了，***说这钱不投了标就作废了，我说你中标前的时候没有让我参与，后来***又让我拿60万元，我还是不同意，以至于***第二天开车就到了***，在我们住的院子里再三给我说，让我拿60万元，承诺我这60万元和原来的150万元用至工地上钱不紧张的时候，青山庄服务区的股份还按南**服务区的股份一样结算，按照25%结算，于是我和***及我爱人***到***市桃园农行及华北鞋城农行取现金60万元，和***一起到柏林××路建行交***，***汇京化高速公路管理处，该笔款项用于办理保函交纳保证金，***后期给我转款的票据里面包括了这60万元。*****：我与***不存在合伙关系，当初***借给我钱的出发点是朋友之间帮忙，***看我中标了**高速公路南**服务区需要办理银行保函挺着急，因为我的银行资金到账赶不上办理保函的时间，并不是因为缺钱向***借钱，***主动帮忙说借给我，当时我因着急办理保函向他借了，约定将来参照我总体利润的25%左右给利息。当时办理银行保函，我问***有多少钱，***说他有150万，我说你跟着我到处跑着玩，你真有150万借给我，我给你高利息25%，我写给***的一张条只是一个约定，但事实***并没有借给我150万，我办理完保函也没有收到***的150万元转账，2006年6月7日、6月26日两笔存款108万元我是承认的。***2006年6月7日、6月26日两笔存款是我的借款，***从2006年7月24日开始向我借小额的钱用于家用，小孩上学等等。2007 6 年1月16日（快过年工地停工）***跟我说想买辆***，我说行，后来***向我借款30万元在北京买的车上了北京牌照，借40万元在***买房等等。从***借给我钱的那天开始，用尽一切手段想各种办法多往回拿钱，至今为止我已经陆续付给***250余万元，本利均已结清，在***打收条时我们也约定好这笔钱已经全部结清了双方没有任何债权债务纠纷。庭审中，***主张其承建的**高速公路房建工程F7合同段工程总结算价为29160057.32元，第三方计量11366611.96元，实际***施工价款17793445.36元，此工程款由管理处代开工程款发票，扣税额度为5.36%，管理处扣除工程保险费数额不详待核实。***对***主张共发生工程价款29160057.32元同意参照适用。关于工程造价金额及付款情况，经本院询问，*****：“对于2900万元工程造价金额认可，但是2900万元中有第三方施工的暂估价，而且还没有扣除税费、保险，还有甲方的资料费，实际的付款金额应该是1700多万。F7标段工程款发包方已经付清了，除了5%质保金其他都给了，具体多少钱记不清了。”经本院询问，对***提交十一张银行凭证所涉及的款项2266910元，***当庭认可全部收到了上述款项，***另认可收到***给付现金300000元，以上银行转账及现金合计金额2566910元。以上付款金额***主张其中2008年11月28日的700000元和2009年2月20日的800000元与本案有关联，其他发生款项中2008年通过银行退还300000元以及以现金退还的300000元合计600000元为退还京化高速青山庄服务区北区房建F4标段投资款，另2007年1月16日退还300000元系购买工地用车，车辆登记在***亲属名下，购车后***于2007年1月30日将剩余100000元通过银行转款给***，其他收款全部用于购买材料款。另**：2007年1月15日，**高速公路***管理处二期指挥部（甲方）与***市大力神锅炉制 7 造有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建锅炉设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：GL-07-F7）一份，约定合同总金额为346566元；2007年8月4日，**高速公路***管理处二期指挥部（甲方）与河北富力环境工程有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建污水处理设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：WS-07-F7）一份，约定合同总金额为158000元；2007年1月15日，**高速公路***管理处二期指挥部（甲方）与***市恒大电器有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建空调设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：KT-07-F7）一份，约定合同总金额为925208元；2007年1月5日，**高速公路***管理处二期指挥部（甲方）与***开发区联丰空调制冷工程有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建油罐设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：YG-07-F7）一份，约定合同总金额为427600元；2007年2月5日，**高速公路***管理处二期指挥部（甲方）与河北广建安装工程有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建输油管道设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：SYGD-07-F7）一份，约定合同总金额为221594元；2007年1月15日，**高速公路***管理处二期指挥部（甲方）与***市通用电气有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司**二期F7 8 项目经理部（丙方、见证方）共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建配电设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：PD-07-F7）一份，约定合同总金额为1302032.24元；2007年4月15日，河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与***市光明塑钢门窗有限公司（乙方）作为承包方、**高速公路***管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建门窗采购及安装合同协议书》（合同编号：GMMC-07-F7）一份，约定门窗工程总造价为人民币393332元；河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与徐州义隆钢结构有限公司***分公司（乙方）作为承包方、**高速公路***管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建网架采购、安装及铝板装饰合同协议书》（合同编号：WJ-ZS-07-F7）一份，约定预计总价为铝板1019820元＋网架368890元=1388710元；2007年3月26日，河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与***市大光明物资经贸有限公司（乙方）作为承包方、**高速公路***管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建门窗采购及安装合同协议书》（合同编号：DGMMC-07-F7）一份，约定门窗工程总造价为人民币165855.95元；2007年4月28日，河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与***市大光明物资经贸有限公司（乙方）作为承包方、**高速公路***管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建瓷砖采购合同协议书》（合同编号：CZ-07-F7）一份，约定预算总造价为191822元；2007年5月，河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（甲方）作为发 9 包方与***江源科技有限公司（乙方）作为承包方、**高速公路***管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建变频供水设备采购及安装合同协议书》（合同编号：BPGS-07-F7）一份，约定工程总造价为565574元。2007年5月1日，河北新亚建设集团有限公司**二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与河北工程建设有限责任公司（乙方）作为承包方、**高速公路***管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建彩钢仿古瓦屋面板合同协议书》（合同编号：WMB-07-F7）一份，约定预计总价为664438元。**高速公路***管理处于2020年7月30日出具《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》一份，载明：“**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段由河北新亚建设集团有限公司承建，该工程合同金额19730098元，截止2018年3月15日共计计量29160057.32元，计量中有钢网架、屋面板、精装修、地、地砖墙砖窗等项目由第三方施工，计量由F7合同段办理，但费用属第三方单位所有。第三方计量金额：7297233.63元，F7合同内有专项暂定金2960400元，由第三方单位与甲方签订合同金额3320934.24元，合计金额10618168.03元。明细如下：1、加油站网架1756476.65元；2、屋面彩钢板557627.72元；3、石材、地、地砖砖1605438.48元；4、防器材、塑钢门窗317225.55元；5、变频供水设备565574元；6、铝合金门窗839954元；7、精装修1088219.23元；8、***具363260元；9、高压线路203458元。专项暂定金工程如下：1、配电设备及安装1302032.24元；2、输油管道及安装221594元；3、油罐设备及安装427600元；4、空调设备及安装925208元；5、污水处理设备及安装158000元；6、锅炉设备及安装286500元。”诉讼期间，** 10 锋申请对合伙建设**高速公路房建F7项目工程期间工程款的结算等进行司法鉴定，本院委托*****会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定，2018年12月3日鉴定机构以双方当事人在规定时间内不能提供鉴定所必需的资料，致使鉴定工作无法进行为由退卷。上述事实有***提供的《合同协议书》〔F7合同段、合同编号：2006-5（7）〕、《协议书》、部分涉案《工程变更报告单》、银行凭证三份、收款收据及利润分配约定、涉案工程支付证书、收据、中国农业银行取款业务回单三张、音频资料及文字整理资料、银行转款凭证（10万元）；***提供的银行业务凭证11份、收条一张、《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》、工程量清单汇总表、专项暂定金明细、《合同协议书》十二份及本案庭审笔录在卷予以佐证。 一审法院认为，新亚公司承包**高速F7合同段南**服务区（西区）房建工程，并由***挂靠新亚公司施工，施工期间***向***融资，双方约定红利分配标准，根据***提供银行业务凭证三张，以及***于2006年10月15日出具收条可以证实***已经履行出资义务，***出资用于***承揽工程项目，且双方约定红利分配标准，故依据双方约定事项及***出资情形可以证实***与***为个人合伙法律关系，***主张其与***系合伙法律关系有据可依，本院依法予以确认。***主张与***新亚公司、***协商一致合作开发建设**高速南**服务区（西区）房建工程证据不足，本院不予支持。合伙人应当对出资数额、盈余分配，债务承担等事项作出约定，***与***约定***按工程财务决算纯利润25%计提红利，系双方当事人真实意思表示，***应当依据约定计提红利。根据**高速公路***管理处出具计量情况说明可以证实，**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段由新亚公司承建，工程合同 11 金额19730098元，截止2018年3月15日共计计量29160057.32元，计量中有钢网架、屋面板等项目由第三方施工，计量由F7合同段办理，但费用属第三方所有。第三方计量金额7297233.63元，F7合同内有专项暂定金2960400元，由第三方单位与甲方签订合同金额3320934.24元，合计金额10618168.03元。以上第三方施工项目因费用属第三方所有，故应扣除第三方计量合计金额10618168.03元，***挂靠新亚公司施工工程计量金额应为18541889.29元（29160057.32元－10618168.03元），该笔金额虽并非工程财务决算金额，但因该计量金额系工程项目业主核定金额，证据形式客观真实，且***申请对工程款结算进行司法鉴定无果，故***与***合伙期间发生工程决算价款参照该工程计量金额确定。双方约定红利按工程财务决算纯利润25%计提，关于工程纯利润无证据证实，且利润系***分配红利的基础，故本院酌定参照工程计量金额18541889.29元的30%计算利润，***施工工程利润为5562567元，据此***依约应享有盈余分配红利为1390642元。***已收到***给付款项共计2566910元，因部分付款双方争议较大，且付款时间久远，以现有证据无法确定相关争议款项的性质，排除双方存有争议的付款金额，双方当事人对已付金额1500000元无异议，个人合伙在有经营利润的条件下合伙人可按照约定比例进行盈余分配，合伙经营期间并不必然产生返还投资款的法律后果，且双方当事人也未对返还投资款予以约定，故***给付***的1500000元应认定为双方当事人基于合伙经营进行盈余分配款项，***给付***合伙红利款已超过应付款项，故以本案现有证据***主张***支付合伙红利款2500000元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费26800元，由***负担。 12 二审中，当事人没有提交新证据。为**案件事实，本院组织双方对**高速公路***管理处出具的《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》（以下简称情况说明）进行质证。***的质证意见为：一审法院在庭后曾将该情况说明的复印件邮寄给我方，但当时未加盖公章。对证据的真实性没有意义，对合法性、关联性有异议，由于没有其他合同原件及付款凭证予以佐证，我方不认可其确认的第三方施工金额。***的质证意见为：认可该证据，可以实现我方的证明目的。我方提交的十三份第三方施工合同虽然都是复印件，但都是三方协议，并且有多份协议业主就是采购方，由于我方保存的合同已经遗失，所以只能和业主方复印。我方提交的十三份合同总金额没有和情况说明中的第三方施工金额完全对应，是因为合同金额只是预算金额，而非最终的结算金额。对于该情况说明是否可以实现***的待证目的，本院将结合本院认为部分一并阐述。经法庭查阅一审庭审笔录并询问***，**在一审第二次开庭时，一审法院已当庭告知合议庭组成人员及书记员，并询问是否申请合议庭成员及书记员回避，***称确实当庭告知了，只是没有提前告知合议庭组成人员。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段第三方计量金额是多少；2.一审审理过程中是否存在程序违法问题3.***已给付***的1500000元系投资款还是工程红利。对于第一个争议焦点，由于双方当事人未提交相应材料致使鉴定部门无法对工程价款总额进行审计，结合本案其他证据，本院认为**高速公路***管理处出具的《**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》内容真实客观，可以作为本案认定案件事实的依据，故**公路化稍营至蔚县（***）段高速公路房建工程F7合同段第三方计量金额为10618168.03元。对于第二个 13 争议焦点，由于一审法院已在第二次庭审时当庭告知了各方当事人合议庭组成人员及书记员，并询问了是否申请合议庭成员及书记员回避，本院认为一审审理过程中并不存在程序违法问题。对于第三个争议焦点，***主张一审法院对其提交的重要证据通话录音未做任何评价与认定，该通话录音可以证实在本案起诉前，***承认仅向***返还了投资款本金，红利并未支付并承诺工程结算后会主动找***兑现红利。对于该证据，***坚持其一审的质证意见：对证据真实性不予认可，有些部分听不清楚，不能确认是否是***与***的通话。通话与文字整理不同步，有节选。本院认为，***提交的通话录音，可以证实***向其表示在通话当时南**服务区工程尚未审计。但在该通话录音00:00:56***所说中，***曾提出“也不是个多大的事情，再说了我把那钱也给你了”以及00:10:41***称“你拿那20万是利润不？是不是利润？”可知，虽然在当时工程利润不明，但***在通话中主张自己提前支付了部分金额作为利润。故对于***给付***的1500000元，不能仅凭通话录音认定该款的性质为返还的投资款。一审法院认为，因部分付款双方争议较大，且付款时间久远，以现有证据无法确定相关争议款项的性质，排除双方存有争议的付款金额，双方当事人对已付金额1500000元无异议，个人合伙在有经营利润的条件下合伙人可按照约定比例进行盈余分配，合伙经营期间并不必然产生返还投资款的法律后果，且双方当事人也未对返还投资款予以约定，故***给付***的1500000元应认定为双方当事人基于合伙经营进行盈余分配款项，符合法律规定，本院予以采纳。***上诉主张清算的前提是解散合伙，一审判决既认定了清算利润，又称双方仍在合伙经营期间，其逻辑匪夷所思。本院认为，***一审提出的诉讼请求为依法判令新亚公司、***、***对“**高速南**服务区（西区）的房建工程”项目进行清算。 14 对项目进行清算并不必然导致解散个人合伙，一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　***审判员***审判员谭启飚 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理　成　　　　　　　　　　　　　诚 书 记 员　张　　　　　　　　　　　　　璐