汤Ｘ明、中航建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7265号 上诉人（原审被告）：汤X明，男，1975年10月8日出生，汉族，住醴陵市。 上诉人（原审被告）：中航建筑工程有限公司，住所地长沙市天心区***北路**中欣国际**。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江博，男，1988年11月16日出生，汉族，系公司员工，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓X革，男，1968年7月20日出生，汉族，住长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：***，湖南骄阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北新亚建设集团有限公司，住所，住所地***市中华北大街**div> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河北佳诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北上京房地产开发有限公司，住所地河，住所地河北省***市长安区谈中街****楼**v> 法定代表人：***，董事长。 上诉人汤X明、中航建筑工程有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人邓X革、河北新亚建设集团有限公司（以下简称新亚公司）、河北上京房地产开发有限公司（以下简称上京地产）建设工程分包合同纠纷一案，不服***市长安区人民法院（2019）冀0102民初10370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汤X明上诉请求：撤销原判，发还重审或依法改判驳回被上诉人邓X革一审诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经提交了充分的证据证明案涉工程存在大量的***用。一审法院不予认可系事实认定错误。上诉人与被上诉人之间的欠条明确载明：“以双方去***兑财务、***用，定下最终欠款”双方均认可欠条中所列明的65万元并不是最终的结算数额。在庭审过程中。上诉人提交了维修工人的工资收条、购买维修材料的收据、物业公司出具的证明等证据材料，上述证据材料均有客观性、真实性，足以证明维修事实的真实存在。被上诉人及各方主体均明知确实有维修事实的发生，但一审法院却未认定，全额支持了被上诉人邓X革主张的工程款数额，认定错误。二、被上诉人提交了关于***的鉴定申请，后又撤回申请，应当承担不利后果。一审法院却支持了其全额的诉讼请求。适用法律错误。关于***用的具体数额，上诉人与被上诉人之间存在争议，双方一致同意由法院委托鉴定机构对***进行评估，被上诉人曾向一审法院提交鉴定申请，但随后撤回该申请应当视为其放弃该权利，应当承担不利后果，一审法院对此不予审查却支持了被上诉人的全额诉讼请求，适用法律错误。 中航公司上诉请求：撤销原判第一项，改判为中航公司无需对65万元工程款及利息承担连带清偿责任；邓X革承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1、邓X革的诉讼请求是基于汤X明签署的欠条产生的，欠条上没有中航公司的任何印章或签字，与中航公司无关，同时，中航公司从未授权汤X明签署或出具欠条，因此，欠条对上诉人不具有法律效力。2、中航公司对邓X革提交的欠条真实性及合法性不予认可，同时，时隔多年，中航公司认为，完全存在汤X明与邓X革串通损害中航公司利益的可能性。3、中航公司针对涉案工程的全部款项均已结清。不存在未结清款项。4、邓X革的诉讼请求已超过诉讼时效。 邓X革辩称：一、中航公司的上诉没有任何事实与法律依据。首先，汤X明与中航公司存在挂靠关系，因此中航公司应当承担连带责任。***市长安区人民法院（2018）冀0102民初2929号判决书以及***市中级人民法院（2018）冀01民终11677号民事判决书认定以下事实：项目总承包方为河北新亚建设集团有限公司，发包人为河北上京房地产开发有限公司，汤X明系河北新亚建设集团有限公司和中航公司的委托代理人及项目负责人，与两公司均存在挂靠关系。在本案庭审过程中，一审法院再次查明与确认了上述事实。中航建筑工程有限公司虽然极力否认汤X明的委托人身份、委托权限及挂靠关系，否认收取管理费的相关事实，但没有提供任何证据予以证明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释（2015）5号第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，一审判决要求中航公司承担与汤X明支付工程款及利息的连带责任符合法律规定。其次，中航公司认为汤X明与邓X革恶意串通及已经结清款项等相关事实没有提供任何证明，只是一种莫须有的猜测，邓X革保留起诉中航公司侵犯名誉权的权利。同时，中航公司认为与汤X明工程款项全部结清，不存在未结清款项没有提供任何证据证明，况且，没有任何法律规定结清款项就不应当承担连带责任。再次，中航公司认为超过诉讼时效的理由不成立。邓X革在诉讼时效内多次向汤X**张过权利，也向中航公司发送过律师函，中航公司并未回复与提异议。况且如上所述，因上诉人系挂靠关系，是共同诉讼人，向其中一方主张权利，也未超过诉讼时效。二、汤X明的上诉没有任何事实与法律依据。首先，汤X明认为提交了充分证据证明***用的事实与理由不成立。汤X明提供的维修记录证据，既无邓X革人员的签字，也无经手人的签字，也无邓X革本人签字，更无第三方财务人员的签字确认，也无任何付款凭证。提供的八份工资领条，既无转账凭证或者工资考勤表、劳动或劳务合同，工人也未出庭作证，请的工人也未经过邓X革认可。物业公司出具证明时，该物业公司未派员出庭，也未记载出具证明的承办人及联系电话，也未说明具体维修时间，施工单位是谁，维修金额是多少，未附相应的购房业主报修记录，同时该证明上说其已经报告了房产公司与建筑公司，但根据庭审调查，房产公司与建筑公司对维修的具体事实均不清楚，其真实性无法确定。此外，根据一审庭审调查，中航公司与新亚公司并未参与维修，也未收到争议各方关于存在维修事实的报告，并且对具体维修情况及维修金额也不清楚，河北上京房地产开发有限公司对维修情况发生不清楚，认为汤X明的***不能作为真实有效的证据。同时根据一审庭审询问，汤X明认为欠条上的财务对账的财务指的是其弟弟***、中航公司指派的高会计两人，但上述***证据既没有相关账本，也无上述两人的签字确认，也无其他相关领款记录与凭证、也无第三方签字，更加没有邓X革签字，因此其***证据也不成立。其次，***无须法院委托鉴定就可推定不存在。如上所述，汤X明提供的***证据不成立，如需要证明***存在，需要其进一步提供证据证明，但汤X明并没有在举证期限内及开庭时提供合法有效的财务数据及账本等证据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十一条的规定，主张***存在的举证责任及鉴定责任在汤X明，如需要鉴定，也系举证方汤X明的义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条下列事实，当事人无须举证证明：众所周知的事实；根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；如上所述，汤X明的上述所谓***证据，汤X明并没有在举证期限内及开庭时提供合法有效的财务数据及账本等证据前提下，根据众所周知的事实及已知的事实和日常生活经验法则就可推定根本不存在，也无须举证，上述***证据不能作为鉴定的依据，法院更加无须委托进行鉴定。 新亚公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，两方上诉人的上诉没有事实及法律依据。请求：维持原判。 邓X革向一审法院起诉请求：1、请求判令四被告共同支付拖欠原告的工程款65万元及逾期付款利息（逾期付款利息从2013年2月8日起计算至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至立案之日为23万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明的事实：2008年被告上京公司取得上京家园5#、7#住宅楼的《建筑工程施工许可证》，该证载明：施工单位为被告新亚公司，合同开工日期2008年5月10日，合同竣工日期2010年5月20日。2008年5月14日，被告新亚公司中标被告上京公司上京家园5#、7#住宅楼的施工工程。2008年5月20日，被告汤X明以湖南省第一工程公司（后工商登记变更为中航公司）的委托代理人的名义与原告签订《上京家园5#、7#住宅楼安装工程分包合同》，约定：将上京家园5#、7#住宅楼工程（施工地址为和平东路以北、**大街以西、原***内燃机厂院内），包括电气工程、采暖工程、通风工程、给排水工程和建设方直接分包以外的安装施工图纸的全部内容及弱电、消防等所有分包工程需要乙方配合预留预埋工程，5#、7#住宅楼剪力墙结构，总建筑面积35640平米，其中5#楼地下2层地上30层，7#楼地下2层地上16层安装工程交由原告施工。合同对工程质量标准、工期、工程价款、工程款的支付等内容进行了约定。该分包合同无湖南省第一工程公司的盖章。2009年5月13日，被告新亚公司作为总承包方与分包方湖南省第一工程公司（即被告中航公司）签订《协议书》，约定：工程名称为上京家园5#、7#住宅楼工程，分包方施工内容为实际完成的施工内容为准，并约定合同价款、结算方式、工程质量以及双方的权利义务。该协议书由被告汤X明作为被告湖南省第一工程公司的委托代理人与被告新亚公司签订，并有两公司的盖章。被告中航公司主张被告汤X明为其公司外聘的涉案工程的主要管理人员，但未提交证据证实。原告完成了《上京家园5#、7#住宅楼安装工程分包合同》约定的工程，原告撤场后，被告汤X明对工程进行过维修。2013年2月8日，原告与被告汤X明进行工程款结算，被告汤X***告出具欠条，载明：“今欠邓X革河北***上京工地水电工程款陆拾伍万元正（但注，以双方去***兑财务、***用，定下最终欠款）、按2013年4月份以后未付清按利息计算，在2013年质保金付清，如果未付违约，按利息3%计算，2013年3月份去兑账，未去按以上计算”。2016年2月4日，被告汤X***告出具欠条，载明：“今欠邓X革河北***公司水电工程款陆拾伍万元正。（但注，以双方去***兑财务、***用，定下最终欠款），保证在2016年5月1号前还”。原告曾于2018年起诉四被告，请求判令四被告支付工程款65万元及逾期利息，本院于2018年8月8日作出（2018）冀0102民初2929号民事判决书，认为原告与被告汤X明就维修的工程量及价款进行对账，待维修事宜解决后，双方据实结算，结算后，如被告汤X明仍不支付款项，原告可另行主张，故驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉至***市中级人民法院，该院认为原告现持有的证据不能证明准确的欠付工程款数额，原审令原告与被告汤X明进行对账后据实结算，如汤X明仍不支付，原告可另行起诉主张权利处理问题妥当，故驳回上诉，维持原判。原告不服申请再审，河北省高级人民法院裁定驳回原告的再审申请。另查明，2019年3月6日，原告与被告汤X明就***对账事宜达成一致意见：邓X革起诉到法院后，由法院委托评估机构对***进行评估鉴定。原告于2019年10月28日向本院申请对***用进行评估鉴定，并于2019年12月9日向本院提交被告汤X明提交的证据作为鉴定材料，本案于2019年12月10日开庭审理，原告对被告汤X明提交的证据均不予认可。后原告于2020年4月8日撤回鉴定申请。 一审法院认为，本案涉案工程由原告实施完工后，被告汤X明欠付原告工程款65万元，有被告汤X明出具的欠条为证，本院予以确认，故对原告主张被告汤X明支付欠付工程款65万元的主张，本院予以支持。由于2016年2月4日被告汤X**写的欠条中未约定利息，利息宜自原告本案起诉之日（2019年9月24日）起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。涉案工程的开发商为被告上京地产，总包方为被告新亚公司，分包方为被告中航公司。被告中航公司主张被告汤X明为其公司外聘的涉案公司主要管理人员，但未提交证据证实，而被告汤X明称其系借用被告中航公司的资质，且被告汤X明在无被告中航公司的盖章和授权的情况下，与原告签订《上京家园5#、7#住宅楼安装工程分包合同》，将涉案工程分包给原告施工的事实，可进一步佐证被告汤X明借用被告中航公司的资质分包涉案工程的事实。法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程，被告中航公司允许被告汤X明借用其资质承包涉案工程的行为违反法律规定，具有过错，其应对被告汤X明欠付原告的工程款及利息，承担连带责任。原告主张被告上京公司、新亚集团共同承担所欠工程款，理据不足，不予支持。 一审判决：一、被告汤X明于本判决生效之日起十日内给付原告邓X革工程款65万元及利息（利息自2019年9月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止），被告中航建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告邓X革的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元（原告已预交），由被告汤X明负担，被告中航建筑工程有限公司承担连带清偿责任。 二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，汤X***邓X革工程款65万元，有汤X明所签欠条予以证实，予以确认，一审基此判令汤X明给付邓X革65万及利息（利息自2019年9月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止），理据充分，汤X****X革支付***等，但并未提供充足的证据予以证明，一审亦未予处理，汤X明可与邓X革协商或另案解决。本案中，上诉人中航公司将其建筑资质出借给汤X明有偿使用，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，扰乱了建筑市场秩序，具有过错，因此，对汤X***邓X革的工程款及利息，中航公司应当承担连带责任，一审认定正确，应予维持。综上所述，上诉人汤X明、中航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12600元，由上诉人汤X明、中航建筑工程有限公司各负担6300元，多交部分予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　伟 二〇二〇年十月九日 法官助理　*** 书 记 员　***