江苏省建工劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终2509号

上诉人（原审被告）：江苏省建工劳务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。

法定代表人：汪卓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘新伟，江苏敬之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石晓，江苏敬之律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月9日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：孙军，江苏向阳红律师事务所律师。

原审被告：江苏徐州中江国际城镇开发有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区新城中心广场B座1-1819。

法定代表人：高飞，该公司总经理。

上诉人江苏省建工劳务有限公司（以下简称江苏建工劳务公司）因与被上诉人***、原审被告江苏徐州中江国际城镇开发有限公司（以下简称徐州中江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏建工劳务公司的委托诉讼代理人石晓，被上诉人***的委托诉讼代理人孙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏建工劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、被上诉人要求上诉人给付工程质量保证金，但被上诉人一直未提供其与上诉人之间签订的施工合同，也未对工程竣工验收日期及质量保证期限进行明确，一审法院对上述事实未予查明，仅依据被上诉人提供的工程结算凭证认定事实，该认定不当。二、根据被上诉人与江苏省维多利建筑劳务有限公司签定的施工合同，约定的内容与被上诉人所施工案涉工程内容一致，该合同应为被上诉人实际所履行的合同，以上合同约定，被上诉人所承建工程的公建部分的计算价格为30元／平方米，但在被上诉人提供的结算单中架子班组该部分工程价格计算为48元／平方米，应属结算错误。结合被上诉人施工的公建部分面积为4690.5平方米，因此案涉工程双方多结算的84430.26元工程款，应在质量保证金中予以扣除。三、案涉施工合同18.2条款约定以及国家税收法律规定，被上诉人在收取工程款项时，应向上诉人提交相应金额的税票，否则上诉人有权拒付工程款。目前被上诉人已经收取了1500余万元工程款，但未向上诉人开具税票，应在工程保证金中扣除4％的款项作为开具发票费用。

***辩称，1.关于案涉工程结算问题，一审认定事实清楚。架子工工程款的结算是双方据实结算的结果，是双方真实的意思表示。2.上诉人提交的被上诉人与江苏省维多利建筑劳务有限公司签订的架子工（脚手架）合同与本案没有关联性，且该份合同也未实际履行，不能作为处理本案的依据。3.被上诉人要求上诉人返还木工工程质量保证金，开具发票不是返还质保金的对等给付义务，被上诉人是否开具发票不影响质保金的返还，且案涉工程款结算不含税价，如需开具发票，税金应由上诉人承担。

徐州中江公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令江苏建工劳务公司返还***工程质量保证金730002.3元及其利息（以730002.3元为基数，自2021年2月4日起至实际清偿之日为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.徐州中江公司在其欠付工程款范围内对第一项债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费及保全费均由江苏建工劳务公司负担。

一审法院认定事实：2016年7月16日，徐州中江公司（发包人）与案外人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定徐州中江公司将徐矿城西定销房项目ZZ-1#-ZZ-16#住宅楼、GJ-1#-GJ-2#商业、GJ-4#配套、GJ-3#幼儿园、变配电房1#-4#、各楼地下室及地下车库工程施工承包给中国江苏国际经济技术合作集团有限公司施工。

江苏建工劳务公司称，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司合同中的全部劳务分包给江苏建工劳务公司。

徐州中江公司称，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司承包的全部工程于2019年下半年竣工。

***称其与江苏建工劳务公司未签订书面劳务合同。为证明江苏建工劳务公司欠其工程款，***提交如下证据：

1.2018年5月19日江苏建工劳务公司徐矿城西定销房项目部盖章的《木工班组合同外清单》：合计金额341490元；

2.2018年6月11日江苏建工劳务公司徐矿城西定销房项目部盖章的《徐矿城西定销房项目一区B标段木工班组结算单》：完工后应付款4789028元；

3.2019年3月31日江苏建工劳务公司盖章的《徐矿城木工班组（二标）》结算单：3#、4#、5#、8#、地库、公建3#、2#配电房建筑面积共计95288.19平方米；木工架子合计19534078.95元、合同外341490元；罚款（扣除）10000元；已付款15222667元，未付工程款4642901.95元；春节支付（扣除木工班组5％保修金）3894889.66元；剩余木工班组5％保修金748012.3元，剩余保修金按合同约定支付。***在该结算单中签字确认；

4.2021年2月3日由经办人贲成斌与木工负责人***签字的《关于徐州徐矿城西定销房二标维保期间发生木工质量缺陷维修的确认单》：……，小计18040元，此费用在质保金扣除，此项在结算时扣除，结算数748012.3元-18040元，剩余730002.3元，此项为最终结算数，今后无异议。江苏建工劳务公司对该结算予以认可。

一审法院认为，江苏建工劳务公司与***虽未签订书面合同，但其将分包的建设工程中的部分劳务交付***施工，并出具结算材料，***与江苏建工劳务公司之间存在合同关系。无论***与江苏建工劳务公司之间合同是否有效，均不影响双方之间有关结算约定的效力。根据2019年3月31日、2021年2月3日江苏建工劳务公司与***的结算单及确认单，能够认定江苏建工劳务公司欠***质保金730002.3元。关于该质保金是否具备支付条件，双方在2021年2月3日的结算确认单未约定保修金的支付时间。双方在2019年3月31日结算单中约定“剩余保修金按合同约定支付”。但双方之间未签订书面合同，也没有证据证明关于质保金的支付有其他约定，江苏建工劳务公司在庭审中称该合同为总包合同。徐州中江公司称项目工程于2019年下半年竣工，合同中关于木工工程的保修期为两年。木工工程的保修期届满时间最迟应为2021年12月31日。江苏建工劳务公司应当于保修期届满之日支付***保修金。江苏建工劳务公司未向***支付该保修金，应当承担继续履行的违约责任。故江苏建工劳务公司应当支付***质保金730002.3元。

江苏建工劳务公司以其与***存在约定为由，提出由***提供税票或者扣减相应税款的抗辩意见，但江苏建工劳务公司并未提供存在该约定的相应证据，***亦不予认可。江苏建工劳务公司提交的案外人江苏省维多利建筑劳务有限公司与***签订的《工程施工劳务分包合同》，该合同与江苏建工劳务公司的抗辩意见无关联性，不予认定，故江苏建工劳务公司的该抗辩意见不予采信。

关于***主张的逾期付款利息，应当以730002.3元为基数，自2022年1月1日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算。关于***主张的徐州中江公司在欠付工程款的范围内承担承担连带责任的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条突破合同相对性原则规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，徐州中江公司将工程发包给中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司将劳务分包给江苏建工劳务公司，***与徐州中江公司之间存在的是多层转包或违法分包关系。***并不是该条规定的实际施工人。故***的该主张没有事实及法律依据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、江苏省建工劳务有限公司于判决生效后十日内支付***质保金730002.3元及逾期利息（以730002.3元为本金，自2022年1月1日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。

本案二审期间的争议焦点是：1.涉案工程质量保证金数额如何认定，上诉认主张案涉工程公建地上地下部分应按30元/平方米的价格计算是否成立；2.上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付或扣减工程质量保证金应否支持。

本院认为，根据2019年3月31日江苏建工劳务公司盖章的《徐矿城木工班组（二标）》结算单，以及2021年2月3日由经办人贲成斌与木工负责人***签字的《关于徐州徐矿城西定销房二标维保期间发生木工质量缺陷维修的确认单》，能够认定双方对涉案工程款达成一致结算意思。双方约定剩余保修金按合同约定支付，结合涉案工程于2019年下半年竣工，木工工程的保修期为两年的事实，涉案工程的保修期已经届满，支付剩余保修金的条件已经成就。

二审中，上诉人主张被上诉人与案外人江苏省维多利建筑劳务有限公司签定的施工合同中约定涉案公建部分工程计算价格为30元／平方米，其与***的上述结算数额超出部分应在剩余质量保证金中予以扣除。对此，本院认为，被上诉人与江苏省维多利建筑劳务有限公司签定的施工合同的相对方为江苏省维多利建筑劳务有限公司，仅对被上诉人与江苏省维多利建筑劳务有限公司产生约束力，与江苏建工劳务公司并无关联性。上诉人应受其与***之间达成的工程结算协议的约束，依法承担相应的退还工程质量保证金责任。

上诉人以被上诉人未向其开具工程款发票为由，提出拒付或减少工程款数额，对此，本院认为，双方当事人并未明确约定施工方未及时开具发票，支付工程款义务一方有权拒绝支付工程价款，或者扣减相应工程价款，因此，对上诉人的该项上诉理由，因双方无明确约定，负有支付工程款义务的一方当事人，不能以此为由拒绝履行支付工程价款的义务。同时，因上诉人亦未举证其代扣代缴税费情况，其提出减少支付工程价款的抗辩，本院亦不予支持。

综上所述，江苏省建工劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11100元，由江苏省建工劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　王素芳

审 判 员　　孟　娟

二〇二二年六月十三日

法官助理　　吴良才

书 记 员　　宗　正