某某、成都正太劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终2935号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月5日出生，汉族，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：张治刚，彭州市九陇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：成都正太劳务有限公司。住所地：四川省成都市青羊区光华东三路486号2栋15层1503号。

法定代表人：邓玉兵，总经理。

委托诉讼代理人：吴亚玲，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺博，四川明炬律师事务所律师。

原审第三人：罗小春，男，1983年9月17日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。

委托诉讼代理人：崔小乐，四川杰邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都正太劳务有限公司（以下简称正太公司）、原审第三人罗小春建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0113民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判正太公司向***支付建工分包劳务款365109元及逾期付款利息损失4991元(利息从2019年12月1日起暂算按未付款本金的年利息6%计算至2020年8月31日，实际计算至本金付清为止），合计370000元；2.本案一、二审诉讼费由正太公司承担。事实和理由：一、一审未认定正太公司负责人黄雄对接手罗小春分包劳务并自愿支付剩余劳务款予以认可的事实，是错误的。1.按***的认知和常理理解，***所分包的木工班组搭架子劳务工程的合同相对方是罗小春。***与罗小春之间无书面合同，但最终经罗小春结算认可并出具了结算书。2.正太公司向一审法院提供的“关于青白江区清欠办劳务款处置证据一套”足以证明正太公司和罗小春对***系承包人主体的认可和对劳务款金额的认可。3.另案证据和本案证据足以认定正太公司对罗小春就案涉合同的接手、兜底和承认代为支付的事实。4.一审中，***未查找到与正太公司黄雄之间关于“黄维承诺支付劳务款”的通话录音，现已取得该证据，将该录音光盘及文字摘录作为新证据在二审中举示，足以认定正太公司对***合同事实的认可和对剩余劳务款项支付的承诺。二、一审审理程序违法，剥夺了***的诉讼权利。1.一审庭审中，当罗小春承认未与正太公司建立建设工程分包合同关系时，***据此认为罗小春与正太公司之间构成表见代理，且罗小春与***的合同关系，就行为和结果均得到了正太公司的追认、接手。但此时，一审承办法官当庭向***释明，要求***根据合同的相对性原则，从正太公司、罗小春之间只能选择一个主体作为被告，***根据该释明以及一审庭审已调查的事实，选择了正太公司作为被告，将罗小春作为第三人。2.***起诉时的初衷，是依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主张***作为实际施工人可要求作为转包人的罗小春以及作为发包人的正太公司在突破合同相对性的情况下承担案涉劳务款的支付责任。该类型的案件中，生效判决确认由分包人、发包人、转包人共同向实际施工人承担工程款支付责任，比比皆是，并非实际施工人只能要求一个被告承担责任。一审法院的释明存在程序错误。三、关于本案中正太公司对罗小春民事法律行为的追认及付款事实，具体体现为：1.正太公司已经于清欠办处置后向其他劳务班组实际支付了劳务款；2.正太公司已于清欠办处置后实际向案外人丁建飞支付了劳务报酬；3.案外人丁建飞作为原告起诉正太公司追索劳动报酬纠纷一案中，正太公司确认其在清欠办处置时承诺接手罗小春的劳务分包工程，并将付清罗小春所写名单上各劳务班组的劳务款；***与黄雄之间的通话录音证据也证明正太公司负责人员黄雄承认接受并兜底支付案涉劳务款的事实。因此，正太公司应承担向***支付案涉劳务款及逾期付款利息的责任。

正太公司辩称，***是与罗小春建立的劳务合同关系，与正太公司无关；且，正太公司不是案涉工程的发包人，不应由正太公司向***支付劳务费。请求驳回上诉，维持原判。

罗小春述称，***虽是罗小春叫到案涉工地，但正太公司最终未将案涉工程分包给罗小春，而是正太公司对***进行直接管理和支付费用，因此与***建立分包合同关系的相对方是正太公司而非罗小春，***应向正太公司主张权利。鉴于***没有要求罗小春承担任何责任，而是将罗小春列为原审第三人，关于***的上诉请求是否成立、一审判决结果是否正确的问题，由二审法院依法认定。

***向一审法院起诉请求：1.判令正太公司向***支付承包工程劳务费365109元，并支付逾期付款的利息损失4991元（利息从2019年12月1日起暂算按未付款本金的中国银行拆算年利息计算到2020年8月31日，至付清为止）；2.本案诉讼费由正太公司承担。

一审法院认定事实：2019年9月，正太公司从中建二局第二建筑工程有限公司承接了青白江万达广场项目大商业标段的劳务分包工程，并将其中木工劳务工作交由向运平、李勇军、巫国辉等人负责的班组完成。施工期间，正太公司安排其员工王思龙担任项目经理，负责协调和安排各班组工作，并督促现场施工进度。

2019年11月至2020年4月期间，正太公司先后向罗小春、丁建飞支付多笔用途为“青白江万达项目工人工资”的款项。2020年4月，正太公司负责人黄雄向***支付20万元。

2020年6月18日，罗小春签订一份《青白江万达项目***搭架子工程量》，确认***在该项目从事搭架子的工程量在扣除借支款200000元后，尚余365109元。

***于2020年9月15日提起本案诉讼时，在其《民事起诉书》中陈述的“事实和理由”为：罗小春于2019年9月－10月在正太公司下面承包木工班组施工劳务，罗小春再把其中的搭架子班组再转包给***承包。一审诉讼过程中，向运平、王思龙出庭作证表示，罗小春与向运平、巫国辉同属正太公司在青白江万达广场项目的木工班组长，丁建飞为罗小春所聘请的带班人员。巫国辉出庭作证表示，知道丁建飞是替人带班，并听丁建飞说是替罗小春带班。中建二局第二建筑工程有限公司出具《情况说明》表示：“我单位下属分包单位成都正太劳务有限公司木工班组（班组长：罗小春），在其分包区域进行木工施工，在施工期间由丁建飞担任罗小春班组现场管理人员”。

一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；如果证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利诉讼后果。在本案中，***主张与正太公司之间建立了直接的建设工程分包合同关系，应当对此承担举证责任，但***未提交劳务分包合同等证据，其提交的由罗小春签字确认的工程量结算单又欠缺相关罗小春可以代理正太公司与其进行结算的证据。而且结合***于本案起诉时在《民事起诉书》中陈述的相关情况和向运平、巫国辉、王思龙等人的证言，本案现有证据不足以证明***与正太公司之间建立了合同关系。***对此应承担举证不利的法律后果。此外，正太公司并非涉案项目的发包人，***要求正太公司对实际施工人承担付款责任的主张也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定。因此，***要求正太公司支付劳务费用365109元及相应利息损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依据原《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费3425元，由***负担。

二审中，***提交以下新证据：

***与正太公司实际控制人黄雄之间分别于2020年8月24日、2020年8月26日、2020年12月30日的通话录音记录，拟证明：正太公司对包括***在内的班组承诺涉及罗小春未完成支付工程款的事宜将全部兜底，保证会按清欠办的名单支付全部班组的劳务款；正太公司也知晓***与罗小春进行对账之事，确认200000元是由正太公司向***支付。

经质证，正太公司认为，***实际提交的通话录音内容共四段，时间分别为2020年6月11日、8月24日、8月26日、8月28日，其中，因2020年6月11日、8月28日的录音***并未作为证据提交，故不对此发表质证意见；实际提交的证据中未见2020年12月30日的录音音频，无法核实证据的真实性，不认可该份录音的证据三性；2020年8月24日、8月26日的录音音频，均形成于一审起诉之前，***无正当理由未在一审中举示，该两份音频资料依法不属于二审中的新证据，且，经黄雄本人核实，该两份音频中是其本人声音，但内容均不完整，故对证据的真实性不认可，并认为录音内容恰恰证明与***建立劳务合同关系的主体是罗小春，故不能达到***的举证目的。

罗小春对上述证据的三性无异议，认为录音内容能够证明正太公司承诺向***支付全部案涉劳务款，因此付款责任主体是正太公司而非罗小春。

正太公司提交以下新证据：2021年1月29日，***在青白江区劳动监察大队做的《劳动保障监察调查（询问）笔录》，拟证明：***明确知晓与其建立劳务分包合同关系的相对方是罗小春，是罗小春拖欠***劳务款，应由罗小春承担付款责任。

经质证，***对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明力有异议，认为该笔录内容是基于向劳动保障监察大队追讨农民工工资而做，不能达到正太公司的证明目的。罗小春对该证据的真实性、合法性无异议，但认为***的单方反映意见不能作为认定罗小春是否系案涉项目承包人的事实依据。

经审查，本院认为，***举示的三份录音证据，均已在二审庭审中当庭播放，其实际提交的光盘中是否有增加、减少的音频内容，不影响正太公司发表质证意见；正太公司认可2020年8月24日、8月26日两份音频资料的真实性，罗小春亦对三份录音证据的三性不持异议，故，本院对录音证据的真实性予以确认，对该组证据的关联性及证明力在其后予以阐述。正太公司举示的新证据，真实性、合法性能够确认，但，笔录中***关于“我是在正太公司一个叫罗小春的木工班组长下面当小班头，主要做架子和拆模的工作”等陈述内容，系***的单方意见，并不能作为认定案涉建设工程分包合同关系中相对方的直接事实证据，故，不能达到正太公司的举证目的，本院不予采信。

各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

本院另查明，一、丁建飞作为原告向一审法院起诉正太公司，列罗小春为第三人的追索劳动报酬纠纷一案，丁建飞诉请要求正太公司支付劳务报酬65600元。一审法院作出（2020）川0113民初3283号民事判决，驳回丁建飞的全部诉讼请求。丁建飞向本院提起上诉，请求判令正太公司、罗小春立即支付65600元劳务报酬。本院于2021年6月15日作出（2021）川01民终8147号民事判决，驳回上诉、维持原判。

二、正太公司作为原告起诉罗小春建设工程分包合同纠纷一案，一审法院已受理，案号为（2021）川0113民初199号，目前尚在审理中。

二审中，***变更其上诉请求为：1.判令罗小春向***支付劳务款365109元及逾期付款利息4991元（利息以365109年为基数，自2019年12月1日起按年利率6%的标准暂计至2020年8月31日，实际计算至本金付清之日止）；2判令正太公司在欠付罗小春的工程款范围内承担***诉请劳务款及利息的连带清偿责任。同时，***补充上诉理由如下：1.正太公司诉罗小春的建设工程合同纠纷一案正在一审法院审理中，即（2020）川0113民初199号民事案件，该案的处理对本案有影响；2.二审中***提交的新证据能够证明正太公司对罗小春的行为后果予以追认，***诉请正太公司作为发包人向实际施工人支付工程款，应予支持；3.青白江清欠办在处置涉及案涉工程的相关纠纷时，关于***主张的未付款数额存在书写笔误，应当据实认定正太公司需向***支付的剩余劳务款数额。对此，正太公司、罗小春均认为***在二审中变更的上诉请求超出了***一审诉讼请求的范围，程序上不符合法律规定，不应准予。本院认为，根据原《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，经对比***在一审提出的诉讼请求内容，能够认定***在二审中当庭变更的诉讼请求内容，超出了其一审诉讼请求的范围，属于在二审中增加独立诉讼请求的情形。基于此，本院依据前述司法解释的规定，明确告知***其变更后的诉讼请求内容依法不属于本案二审的审理范围，其可另行主张权利。***表示对法庭的告知内容清楚，并明确其上诉请求内容与书面上诉状载明一致，当庭补充的上诉理由亦不再作为本案的上诉理由。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案二审的主要争议焦点是：本案中与***建立建设工程分包合同关系的相对方是否是正太公司，进而***要求正太公司承担剩余工程款及逾期付款利息支付责任的主张应否支持。现评判如下：

庭审已查明，***与正太公司之间未签订任何书面协议，在此情况下，***主张与正太公司之间建立了事实上的建设工程分包合同关系，应由***对此事实举证证明。本案中，***提交的《青白江万达项目***搭架子工程量》清单，系罗小春以自己的名义签署，并非以正太公司名义签署，***亦未主张罗小春出具该清单的行为构成职务行为或表见代理。而正太公司负责人黄雄于2020年4月向***支付20万元的事实，正太公司主张是其代为向罗小春木工班组下面的分包班组付款，该主张与王正元在一审起诉状中载明的事由“罗小春于2019年9月-10月在正太公司下面承包木工班组劳务，罗小春再把其中的搭架子班组转包给***承包”，以及二审中法庭询问王正元“2020年8月10日在清欠办形成的单据中为何有罗小春签字”时，王正元关于“该单据不是欠条，而是由罗小春拟写交给清欠办，再由清欠办安排正太公司按此单据向各班组支付劳务款的凭证”的回复意见，能够相互印证，证明：1.王正元并非直接与正太公司建立合同关系；2.正太公司的付款需以罗小春确认支付的款项数额为依据。基于此，本院对正太公司关于代付的主张予以采信，该20万元的支付事实不能认定正太公司与王正元之间建立了事实上的建设工程分包合同关系。此外，二审中王正元提交其与黄雄之间的通话录音，拟证明在清欠办在处理案涉项目的纠纷中正太公司已确认对项目所有施工班组的工程款承担兜底支付责任，但正太公司的该责任，王正元亦表示系“正太公司确认罗小春欠付的其下班组的劳务款均由正太公司支付”，并非系“正太公司认可其是与***建立合同关系的相对方”。在此情况下，本院认为***举示的该组证据，不能证明其与正太公司之间建立了建设工程分包合同关系的事实。故，一审法院以***与正太公司之间未建立直接的合同关系，据此驳回***要求正太公司承担案涉工程款及逾期付款利息支付责任的主张，并无不当，本院予以维持。

关于一审审理程序是否违法的问题。经查，2020年10月13日的一审庭审笔录中，载明：

“审：举证质证结束。法庭核实一下，原告（即***）明确本案合同相对人是谁？法庭听到你方陈述存在矛盾，一方面你方在起诉状中陈述是依据建工司法解释突破合同相对性向被告2（即正太公司）主张权利，庭审中又听到你方主张被告2为相对人，被告1（即罗小春）行为系表见代理，这与你方陈述矛盾，也与引用法律矛盾。

原代：我方明确，我方的合同相对人为被告2，其他诉讼请求不变。

审：既然认为被告2为相对人，为何又对被告1起诉？

原代：之前我们认为被告1是找到我们的人，结算中也起到了作用，当时相对人还不明确，所以我们是依据欠条起诉的。

审：法庭固定你方诉讼请求：你方向被告2主张权利，相对人是被告2，那么你方是否还向被告1主张权利？

原代：我方撤回对被告1的起诉，仅向被告2主张权利，其他诉讼请求不变。

审：原告本人到庭，你本人是否同意？

原：同意。

审：鉴于原告当庭撤回对被告1的起诉，是其真实意思表示，现口头裁定如下：准予原告撤回对被告1的起诉，但被告1仍需留在法庭接受调查。

被2代：原告当庭变更诉请，我方请求重新举证。……”

此后，一审法院2020年11月6日的质证笔录中，载明：“审：……本院于2020年10月13日进行了第一次开庭，原告当庭撤回对罗小春的起诉，但庭后本院认为罗小春与本案处理结果有法律上的利害关系，故依法追加其为无独立请求权的第三人参加诉讼。……”

根据上述事实，本院认为，一审法院依法要求***对其作为原告的诉讼请求予以明确，审理程序并无不当。对***上诉主张一审审理程序违法、剥夺其诉讼权利的意见，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6850元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　笛

审判员　张卫敏

审判员　龚　耘

二〇二一年八月二十六日

书记员　廖　敏