中冶建工集团（天津）建设工程有限公司、孝昌县明远建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津02民终4054号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶建工集团（天津）建设工程有限公司，住所地天津市东丽区腾飞路1号。

法定代表人：郑志军，董事长。

委托诉讼代理人：黄杰，男，该公司科员。

委托诉讼代理人：张洁，天津玺名律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：孝昌县明远建筑劳务有限公司，住所地孝昌县花西乡汪岗街道和平社区2-218号。

法定代表人：田三霞，执行董事。

委托诉讼代理人：汪江城，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：毛孝珍，天津张盈律师事务所律师。

上诉人中冶建工集团（天津）建设工程有限公司（以下简称“中冶建工”）因与被上诉人孝昌县明远建筑劳务有限公司（以下简称“孝昌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中冶建工上诉请求：1．依法撤销一审判决，查明事实后依法改判被上诉人返还上诉人钢材超领款859343元，钢材耗损费用275891元，共计1135234元，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院无视被上诉人在相关案件中对领钢材的自认。天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初7196号民事判决书以及本院（2018）津02民终4312号民事判决书均认定了被上诉人存在超领187吨钢材的事实。被上诉人的该项行为属于民事诉讼上的自认，且上诉人提供给一审法院的证据可以充分证明超领钢材的事实；2．一审法院要求上诉人提供其他施工队伍是否存在超领钢材的情况以及吊泵租用的相关证据，明显与本案没有直接关系；3．《耗用材料领用单》领货和退货均使用一个文本。退货仅多了一个退字，不违反法律规定，这只是上诉人管理上的问题。根据领用单也可以证明被上诉人超领钢材的数量。一审法院以此为由认定上诉人证据不足，明显与事实不符；4．一审法院认为在分包财务决算签证表中上诉人只暂扣了钢材款200000元，上诉人没有按照此次主张的800000元暂扣缺乏合理性，明显以偏概全；5．本案工程为清包，钢材统一由上诉人提供，无需再在合同中另行约定，一审以合同未约定为由不予支持上诉人的请求，明显缺乏依据。

孝昌公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人没有自认存在超领钢材的事实，（2017）津0110民初7196号案件的开庭笔录记录不完整。上诉人负有供应以及管理钢材的义务，其主张的钢材损耗不应由被上诉人承担。请求法院驳回上诉，维持原判。

中冶建工向一审法院起诉请求：1．判令孝昌公司返还中冶建工钢材超领款859343元、钢材耗损费用275891元，共计1135234元；2．案件受理费、诉讼保全费由孝昌公司负担。

孝昌公司向一审法院提出反诉请求：1．判令中冶建工向孝昌公司支付尚欠工程款20万元及逾期违约金（以20万元为基数，按照年息24%标准，自2015年11月1日起计算至法院判决确定的给付之日止）；2．反诉费用由中冶建工负担。

一审法院认定事实：2012年8月8日，中冶建工（承包人）与孝昌公司（分包人）签订《劳务分包合同》，约定由孝昌公司分包东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用房项目及配套公建工程3-4标段住宅楼、配套公建、地库土建扩大劳务分包工程。工程开工日期：计划2011年7月25日，竣工日期：2013年4月20日；合同价款暂定23000000元；分包方式：土建扩大劳务分包。承包人负责供应以下材料：钢筋等；分包人必须为承包人、发包人供应的材料卸车、领用、保管，费用由分包人承担；承包人供应材料的消耗量按天津市2008年定额消耗量计算，分包人超领、浪费或由于分包人施工失误造成质量不合格返工的材料由分包人负责费用。2011年8月，孝昌公司进场施工，2014年12月31日孝昌公司撤场。2015年1月31日，中冶建工与孝昌公司签订《工程清算单》，确定工程结算价为24230248元。清单后附《钢筋用量统计表》，记载钢筋净用量为2953.798吨、含损耗用量为3074.346吨。2015年2月6日，中冶建工与孝昌公司签订《分包财务决算签证表》，双方确认：结算值24224390元，付款小计1871707.91元；暂扣款小计1717921.5元（含暂扣钢材款200000元），应付账款3788760.59元。涉诉工程于2016年竣工验收合格，并投入使用。2017年9月20日，孝昌公司向天津市东丽区人民法院起诉，其诉讼请求包括要求中冶建工支付剩余工程款1717921.50元（含20万元暂扣钢材款）及逾期付款违约金。中冶建工在该案中做出孝昌公司超领钢材给中冶建工造成损失1135234元的抗辩。2018年5月2日，一审法院作出（2017）津0110民初7196号民事判决书。在该份判决书中，对暂扣钢材款的论述为：“暂扣钢材款，双方均确认原告存在超领钢材的事实。按照合同的约定，分包人超领、浪费或由于分包人施工失误造成质量不合格返工的材料由分包人负责费用。就超领钢材给被告造成的损失，被告未举证予以证明，本院亦不能查明。鉴于原告存在超领钢材180余吨的事实的存在，本着保护原、被告双方利益的原则，本案不予审议，被告可就超领钢材损失问题另案处理。故对原告要求被告返还暂扣钢材款20万元的诉讼请求，本院不予支持。”孝昌公司不服该判决提起上诉，上诉请求包括“一审判决认定孝昌公司存在超领钢材与事实不符”。本院于2018年7月23日做出（2018）津02民终4312号民事判决书，对超领钢材部分的论述为：“关于中治建工要求从工程款中扣除超领钢材款，现有证据表明确有超领钢材事实，但中冶建工未提供充分证据证明超领钢材的损失数额，一审认定中冶建工可就该问题另行解决并无不当，本院予以确认”。

一审法院认为，中冶建工起诉要求孝昌公司返还钢材超领款859343元，应举证证实孝昌公司存在超领钢材事实。本院（2018）津02民终4312号民事判决书中虽然有：“关于中冶建工要求从工程款中扣除超领钢材款，现有证据表明确有超领钢材事实”这一表述，但（2018）津02民终4312号民事判决书判决主文内容并不涉及超领钢材事项，且天津市第二中级人民法院认定超领钢材事实应另行解决，因此，在本案中，就孝昌公司是否存在超领钢材事实，仍应结合本案中当事人的陈述及在案证据综合分析判断。

从在案证据来看，2015年2月6日，中冶建工与孝昌公司签订《分包财务决算签证表》，该签证表具有结算凭证性质，双方共同确认了结算值、已付款、暂扣款及应付账款。根据中冶建工提供的证据及其主张，在此结算凭证出具前，双方已于2014年12月29日《钢筋用量统计表》中明确了孝昌公司实际领用钢筋数量，于2015年1月31日《钢筋用量统计表》中明确了涉案工程钢筋应使用数量，如果存在超领钢材情形，至2015年2月6日双方签署结算凭证时，超领钢材数量及对应金额已经明确，但双方在分包财务结算凭证中仅列“暂扣钢材款20万元”并没有体现出“超领钢材”内容，该分包财务结算凭证中所列20万元也与本案中冶建工主张的超领钢材款859343元在数额上存在较大出入，明显不合常理。钢材领用情况仍应根据原始领用凭证予以分析判断。中冶建工就钢材领用情况提供了《耗用材料领用单》，上述单据均经孝昌公司人员签字。本院就该组证据能否认定为真实的钢材领用凭证，认定如下：首先，中冶建工陈述，《耗用材料领用单》存在两种形成背景，一种形成于卸货领料时，一种形成于不同施工队伍之间材料周转之时。对于卸货领料时所形成的领用单，中冶建工陈述盘条钢筋由中冶建工租赁的吊泵现场称重，但领料单中没有过泵情形的记载及司泵人员的签字，中冶建工亦未提供吊泵租赁的相关证据。对于不同施工队伍之间材料周转形成的领料单，中冶建工陈述经周转施工队伍共同同意后，中冶建工予以调拨，填写《耗用材料领用单》，但中冶建工提供的《耗用材料领用单》中，均未体现出周转相对方施工队伍负责人员的签字。其次，中冶建工主张的钢材领用与退还均使用同一种制式《耗用材料领用单》，在填写内容上及签字人员上亦高度一致，领料与退料证据表现形式高度雷同，退料仅手写标注“退”字。从证据记载项目来看，中冶建工认可的退料单中在用途一栏中空白未填写，而中冶建工主张的领料单中，亦有部分在用途一栏中空白未填写，无法从证据内容上认定中冶建工主张的领料与退料均客观真实。再次，双方当事人一致认可涉案工地有多家施工队伍共同在场施工，但中冶建工未予明确回复法庭其他施工队伍是否存在超领钢材情形并举证证实其所陈述的不同施工队伍之间钢材分别存放及周转流程。最后，中冶建工未能提供监理单位或施工现场其他第三方单位关于钢材领用情况及孝昌公司存在超领钢材情况的辅助证据证实其主张，亦未能提供中冶建工现场施工日志等材料证实钢材进料情况及领用情况。结合双方在2015年2月6日《分包财务决算签证表》中未体现超领钢材内容以及《耗用材料领用单》的分析认证情况，本院认定根据现有证据尚不足以认定中冶建工主张的超领钢材属实，因此，就中冶建工主张返还的钢材超领款859343元，因证据不足，不予支持。

就中冶建工主张的钢材耗损费用275891元，中冶建工主张依据双方2015年1月31日《钢筋用量统计表》，记载钢筋净用量为2953.798吨、含损耗用量为3074.346吨，两项之间的差额120.54吨为损耗钢材数量，孝昌公司应予折价赔偿。首先，双方《劳务分包合同》第八条第16款第（10）项约定“分包人超领、浪费或由于分包人失误造成质量不合格返工的材料由分包人负责费用”，2015年1月31日《钢筋用量统计表》记载的钢筋用量为涉案工程依据2008年定额消耗量计算的合理钢筋净用量及含损耗用量，此处的差额120.54吨应为合理损耗数额，并不属于分包人浪费或因失误造成质量不合格返工的材料费用。其次，即使此处的120.54吨包括钢筋废料，双方《劳务分包合同》中未明确约定废料处置收益权属于中冶建工。孝昌公司于庭审中提供的录音证据可以证实，施工过程中出现工地钢材废料被人偷窃的情形，孝昌公司人员向中冶建工现场负责人周家林汇报，由周家林出面处置，中冶建工再起诉要求孝昌公司给付钢材耗损费用275891元，缺乏事实及法律依据，不予支持。

就孝昌公司要求中冶建工支付尚欠工程款200000元及逾期违约金的反诉请求。（2017）津0110民初7196号案件中，孝昌公司已提出要求给付200000元钢材暂扣款及逾期违约金的诉讼请求，（2017）津0110民初7196号判决书中，就此项内容的论述为：“原告要求被告返还暂扣钢材款200000元的诉讼请求，本院不予支持。”该论述系对孝昌公司的诉请进行实体处理，二审法院（2018）津02民终4312号民事案件对该项内容的论述予以维持。据此，鉴于生效判决已对该项诉请事项做出实体判决，孝昌公司无权在本案中就此内容进行重复主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、驳回中冶建工集团（天津）建设工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回孝昌县明远建筑劳务有限公司的起诉。本诉案件受理费15016元，保全费5000元，共计20016元，由中冶建工集团（天津）建设工程有限公司负担。反诉案件受理费2150元，退还孝昌县明远建筑劳务有限公司。”

本院二审期间，上诉人提交天津鑫旺伟业钢铁有限公司出具的说明，证明所供钢材系在分包队伍的施工区域卸货。被上诉人认为该证据并非新证据，且不符合单位出具证明的基本形式。本院经审查认为，上诉人提交的证据不属于二审期间的新证据，不予采信。

本院经审理查明，（2017）津0110民初7196号判决中对于中冶建工提交的证据4钢筋用量统计表，证明孝昌公司超领钢筋187余吨予以确认，并在查明事实中确认“2014年12月29日，中冶建工、孝昌公司双方确定的孝昌公司钢筋领用量为3262.0871吨。．．．2015年1月31日，双方签订工程清单量，确定工程结算价为24230248元，工程钢筋含耗损量为3074.346吨。”本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．被上诉人是否存在超领钢材的事实以及是否应返还上诉人相应的款项；2．上诉人主张的钢材耗损费用是否具有事实及法律依据。

首先，对于被上诉人是否存在超领钢材的事实认定，该事实已经（2017）津0110民初7196号判决审查并确认，“2014年12月29日，中冶建工、孝昌公司双方确定的孝昌公司钢筋领用量为3262.0871吨。．．．2015年1月31日，双方签订工程清单量，确定工程结算价为24230248元，工程钢筋含耗损量为3074.346吨”，且在（2017）津0110民初7196号案件审理期间，被上诉人自认“原告（孝昌公司）在被告处（中冶建工）实际领用钢材量为3262.087吨”。该案经二审审理后，虽未对超领钢材的问题进行审议，但（2018）津02民终4312号民事判决中“关于中冶建工要求从工程款中扣除超领钢材款，现有证据表明确有超领钢材事实”已经确认。且认定双方签订的《分包财务决算签证表》中涉案钢材款均为暂扣款，说明双方在进行财务决算时就上述款项并未形成最终意见。结合生效判决确认的事实以及在案证据情况，本院确认被上诉人存在超领钢材的事实。

其次，对于被上诉人超领钢材的数额的确定。依据双方签订的工程清单量显示，确定工程结算价为24230248元，工程钢筋含耗损量为3074.346吨，被上诉人实际领用钢材3262.0871吨，超领钢材为187.741吨。本着公平、公正原则，综合考虑市场价格以及《分包财务决算签证表》的约定，本院酌定被上诉人应返还上诉人超领钢材款600000元。

再次，对于中冶建工主张的钢材耗损费用275891元的问题。2015年1月31日《钢筋用量统计表》记载的钢筋用量为涉案工程依据2008年定额消耗量计算的合理钢筋净用量及含损耗用量，此处的差额120.54吨应为合理损耗数额，并不属于分包人浪费或因失误造成质量不合格返工的材料费用。故，一审法院对上诉人该部分请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

另，鉴于一审法院对于孝昌公司的反诉请求，在一审判决中“驳回孝昌县明远建筑劳务有限公司起诉”，对此，孝昌公司未提起上诉，本院对于一审判决的该项内容予以维持。

综上，上诉人中冶建工的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初6507号民事判决第二项；

二、撤销天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初6507号民事判决第一项；

三、孝昌县明远建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还中冶建工集团（天津）建设工程有限公司超领钢材款款600000元；

四、驳回中冶建工集团（天津）建设工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回中冶建工集团（天津）建设工程有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照人民银行同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15016元，保全费5000元，共计20016元。中冶建工集团（天津）建设工程有限公司负担9608元，孝昌县明远建筑劳务有限公司负担10408元。反诉案件受理费2150元，退还孝昌县明远建筑劳务有限公司。二审案件受理费15017元，由中冶建工集团（天津）建设工程有限公司负担7208元，孝昌县明远建筑劳务有限公司负担7809元。本判决为终审判决。

本判决为终审判决。

审判长　崔　军

审判员　王　新

审判员　苏美玉

二〇一九年九月二十四日

书记员　丁　宁